刑事審判參考（2021.1 總第124輯）
［第1385號］齊某1販賣、運輸毒品案-如何區(qū)分毒品代購與加價販賣
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二、主要問題
被告人齊某1為同案被告人信某2、信某3購買的4001.8克甲基苯丙胺是代購還是加價販賣？
三、裁判理由
本案審理過程中,對被告人齊某1為同案被告人信某2、信某3購買的4000余克毒品如何定性，有兩種不同觀點：
第一種觀點認為，現(xiàn)有證據(jù)只能證明信某2、信某3共給被告人齊某1匯款 22萬元，因毒品上家“阿日”并未到案，齊某1從上家購買的單價、支付毒資 等均無充分證據(jù)證明，認定齊某1牟利的證據(jù)不足。但現(xiàn)有證據(jù)足以證實齊某1明知信某2、信某3販毒，仍為二人代買毒品，構(gòu)成販賣毒品罪的共犯。
第二種觀點認為，被告人齊某1獨自前往廣東與上家交易，其與上家約定是每克40元，而告知信某2、信某3的交易價格是每克80元，信某2、信某3據(jù)此先行匯款22萬元，并準備在接貨時支付另外8萬元。齊某1供稱已向上家付款27萬元，尚欠17萬元,齊某1所付的27萬元與當(dāng)面交易價格每克40元（7 000克）最為接近。齊某1供述已與上家交易完，上家已將其聯(lián)系的電話卡銷毀。廣東與遼寧相距甚遠，如失去聯(lián)絡(luò)，所欠17萬元尾款恐很難收回，齊某1被抓時又在其車上搜出全部6974.8克毒品，可推定齊某1與上家錢貨兩清。齊某1是信某2、信某3的上家，而非共犯關(guān)系。
我們同意第二種觀點。具體理由如下：
1.被告人齊某1不屬于狹義的毒品代購
毒品“代購”一詞始于2000年4月印發(fā)的《全國法院審理毒品犯罪案件 工作座談會紀要》（以下簡稱《南寧會議紀要》，已廢止）的規(guī)定：“有證據(jù)證明行為人不是以營利為目的,為他人代買僅用于吸食的毒品,毒品數(shù)量超過刑法第三百四十八條規(guī)定數(shù)量最低標(biāo)準，構(gòu)成犯罪的，托購者、代購者均構(gòu)成非法持有毒品罪。”
2008年12月印發(fā)的《全國部分法院審理毒品犯罪案件 工作座談會紀要》（以下簡稱《大連會議紀要》）對此予以完善:“有證據(jù)證明行為人不以牟利為目的，為他人代購僅用于吸食的毒品，毒品數(shù)量超過刑法第三百四十八條規(guī)定的最低數(shù)量標(biāo)準的，對托購者、代購者應(yīng)以非法持有毒品罪定罪。代購者從中牟利,變相加價販賣毒品的，對代購者應(yīng)以販賣毒品罪定罪。明知他人實施毒品犯罪而為其居間介紹、代購代賣的，無論是否牟利，都應(yīng)以相關(guān)毒品犯罪的共犯論處?！?/p>
2015年5月印發(fā)的《全國法院毒品犯 罪審判工作座談會紀要》（以下簡稱《武漢會議紀要》）在《大連會議紀要》的基礎(chǔ)上進一步補充規(guī)定:“行為人為吸毒者代購毒品，在運輸過程中被查獲，沒有證據(jù)證明托購者、代購者是為了實施販賣毒品等其他犯罪，毒品數(shù)量達到較大以上的，對托購者、代購者以運輸毒品罪的共犯論處。行為人為他人代購僅用于吸食的毒品,在交通、食宿等必要開銷之外收取’介紹費’、’勞務(wù)費’，或者以販賣為目的收取部分毒品作為酬勞的,應(yīng)視為從中牟利,屬于變相加價販賣毒品，以販賣毒品罪定罪處罰。”
根據(jù)以上規(guī)定，毒品代購有廣義和狹義之分，狹義的毒品代購,是指行為人受吸毒者委托無償為吸毒者代為購買僅用于吸食的毒品。廣義的毒品代購，既包括狹義的毒品代購，也包括明知他人實施毒品犯罪而為其代購毒品以及介紹毒品買賣等情形。在狹義的毒品代購中，如果代購毒品數(shù)量超過《刑法》第三百四十八條規(guī)定的最低數(shù)量標(biāo)準的，對托購者、代購者均應(yīng)以非法持有毒品罪定罪處罰；如果代購毒品在運輸途中被查獲,且沒有證據(jù)證 明托購者、代購者是為了實施販賣毒品等其他犯罪，毒品數(shù)量達較大以上的，對托購者、代購者以運輸毒品罪的共犯論處;如果代購者從中牟利的，對代購者以販賣毒品罪定罪處罰。
具體到本案中，對被告人齊某1的行為顯然不能用狹義的毒品代購來評價，理由如下：
第一，狹義的毒品代購要求委托者需是吸毒者，且其購買毒品的目的僅 為吸食。本案中，信某2、信某3購買毒品數(shù)量達4000余克，顯然超出了正常吸食量，且被告人齊某1明知信某2、信某3是販毒者而不是單純的吸毒者，其二 人購買毒品的目的是販賣而非吸食。
第二，狹義的毒品代購一般要求代購者代購毒品是無償?shù)?，只有在無償 且構(gòu)成犯罪的前提下，代購者與托購者才構(gòu)成非法持有毒品罪或者運輸毒 品罪的共犯。但被告人齊某1關(guān)于其未牟利的辯解明顯不成立。
其一，從 齊某1與信某2、信某3的關(guān)系看，齊某1與信某3只是普通的獄友，信某2是信某3 的哥哥，之前與齊某1無任何交往，雙方之間的關(guān)系密切度較低，與代購并 長途運輸大量毒品的巨大風(fēng)險不相稱。
其二，根據(jù)齊某1、信某3供述，齊先 賀先要求信某2、信某3最低購買5公斤毒品，信某2、信某3因錢不夠，說只能買3公斤,齊某1不同意，二人才答應(yīng)借錢買4公斤。此節(jié)充分說明，齊某1對毒 品數(shù)量與信某2、信某3進行了協(xié)商，不符合代購中被代購者確定購買量的常理。
其三，從銀行賬戶明細看，信某3、信某2先后共向齊某1匯款22萬元，公安 機關(guān)抓獲信某2后,從信某2處扣押其準備從齊某1處接收毒品時支付的尚欠 毒資8萬元，信某2、信某3共應(yīng)向齊某1支付30萬元，二人購買毒品的價格接 近每克80元。齊某1供稱其已向上家支付毒資27萬元（交易期間,齊某1銀行卡共支出29. 9萬元，抓獲齊某1時從其身上扣押現(xiàn)金2萬元），從其車上共查獲毒品約7公斤,可印證其供述從上家購買毒品價格是每克40元的 細節(jié)。齊某1供上門取貨是每克40元，上家送貨是每克80元。則信某2、信某3以每克80元的價格買進毒品,必須上家送貨。而本案所涉毒品全部從齊某1所駕汽車上查獲，且除齊某1外，再無其他人同行,齊某1明顯是送貨人。齊某1以每克40元的價格從上家購買，再以每克80元的價格賣給信某2、信某3，每克賺取差價40元，其辯解未牟利不能成立。
2.被告人齊某1的行為亦不屬于廣義的毒品代購
《大連會議紀要》規(guī)定，明知他人實施毒品犯罪而為其居間介紹、代購代 賣的,無論是否牟利，都應(yīng)以其實施的毒品犯罪的共犯論處。那么,本案能否以此為依據(jù)，從廣義的毒品代購角度來認定齊某1與信某2、信某3是販賣毒品罪的共犯？我們持否定意見。主要理由如下：
第一，被告人齊某1不屬于居間介紹。居間介紹一般是指居間人按照自己的意愿為販毒者、購毒者提供交易信息或介紹交易對象等幫助行為,積極促成販毒者與購毒者達成毒品交易。在交易過程中，居間介紹人只是中 間人，并不是一方交易主體,實際的交易主體仍然是販毒者與購毒者。
《武漢會議紀要》規(guī)定，居間介紹者受販毒者委托，為其介紹聯(lián)絡(luò)購毒者的，與販毒者構(gòu)成販賣毒品罪的共同犯罪;明知購毒者以販賣為目的購買毒品，受委托為其介紹聯(lián)絡(luò)販毒者的，與購毒者構(gòu)成販賣毒品罪的共同犯罪；同時與販毒者、購毒者共謀，聯(lián)絡(luò)促成雙方交易的，通常認定與販毒者構(gòu)成販賣毒品罪的共同犯罪。因為上述情形下，居間人主觀上有共同犯罪的故意，客觀上有販賣毒品或者為毒品犯罪分子提供信息幫助的行為,故不論其是否獲利， 都可以構(gòu)成販賣毒品罪的共犯。
本案中，齊某1主觀上與販毒者及購毒者信某2、信某3均無共同的犯罪故意，客觀上也不是為販毒者與信某2、信某3提供交易機會,以促成販毒者與信某2、信某3達成毒品交易，而是其本人實際參與交易，即先作為下家與販毒者達成交易，再作為上家與購毒者信某2、信某3達 成交易，其與前后環(huán)節(jié)的交易對象都是上下家關(guān)系，顯然不屬于居間介紹。
第二，被告人齊某1亦不屬代購代買。司法實踐中，為他人代購毒品一般可分兩種情況：一種情況是托購者自己直接或者間接與販毒者進行聯(lián)系，但因為時間、地點或其他一些特殊原因，托購者無法或不愿親自前往，即委托代購者向販毒者代為購買指定數(shù)量、品種或者價格等相對固定的毒品。此種情形下，代購者主觀上有幫助托購者購買毒品的故意，客觀上充當(dāng)了托購者的工具，替代托購者去購買了毒品，如果其明知托購者是為販賣而代購，不論其是否牟利，當(dāng)然與托購者構(gòu)成販賣毒品罪的共犯。
另一種情況是托購者不知購毒渠道，但知道代購者有毒品來源，即委托代購者代為購買。此種情形下，雖然代購者并未將毒品買賣雙方介紹到一起，看似是一種為他人代買的行為，但此時代購者因為自己認識和熟悉販毒者，在得知托購者有購毒需求后,即通過自己的撮合讓托購者實現(xiàn)了其購毒的需求,也幫助販毒 者順利找到了買家，故其實質(zhì)上仍然是一種具有居間性質(zhì)的行為。如果代購者明知托購者購買毒品的目的是販賣，則與托購者構(gòu)成販賣毒品罪的共犯。
本案中，齊某1的行為顯然不屬于第一種情形，雖接近第二種情形但仍有區(qū)別。因為，第二種情形下的代購實質(zhì)仍為居間介紹，且第二種情形下的毒品代購，托購者與代購者之間也需以存在委托關(guān)系為前提,即代購者必須是受托購者的委托而代為購買毒品。在委托關(guān)系中，托購者與代購者必須事先對代為購買毒品的數(shù)量、種類、價格、代購者是否獲利及獲利多少、獲利方式等均需有明確約定。如果雙方事先沒有約定，事后代購者向托購者隱瞞重要價格信息等從中牟利，實質(zhì)上即相當(dāng)于變相加價販賣,代購者即成為托購者的實際上家，而不再是居間介紹人。
本案中，從三人供述看，信某2、信某3與齊某1對雙方是委托關(guān)系還是上下家關(guān)系并不明確，此時即需要結(jié)合毒品的實際交易過程來分析。在案證據(jù)顯示，信某2、信某3與齊某1事先對齊某1是否獲利，獲利多少、獲利方式等均無約定，但在實際交易時，齊某1先以每克40元的價格與販毒者完成交易，而后對信某2、信某3隱瞞該重要價格信息，再以每克80元的價格賣與信某2、信某3，此時，齊某1實際上已經(jīng)是信某2、信某3的上家而非共犯，故齊某1與信某2、信某3不構(gòu)成販賣毒品罪的共犯。
綜上，二審法院認定被告人齊某1為獨立毒品上線，不屬于毒品代購是正確的。法院以販賣、運輸毒品罪判處被告人死刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個人全部財產(chǎn)是適當(dāng)?shù)摹?/p>
（撰稿:最高人民法院刑四庭曾廣東 郭艷地 審編:最高人民法院刑四庭 周 峰）
