刑事審判參考（2021.1 總第124輯）
［第1386號(hào)］王某某容留賣淫案-容留賣淫罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)
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二、主要問(wèn)題
一年內(nèi)曾因容留賣淫行為被行政處罰又實(shí)施容留賣淫行為的，如何定性?
三、裁判理由
關(guān)于容留賣淫罪，《刑法》第三百五十九條第一款規(guī)定:“引誘、容留、介紹他人賣淫的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金;情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金?！痹摋l規(guī)定源自1991年9月4日公布的《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》(以下簡(jiǎn)稱《嚴(yán)禁賣淫決定》)中“引誘、容留、介紹他人賣淫的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處五千元以下罰金;情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處一萬(wàn)元以下罰金;情節(jié)較輕的，依照治安管理處罰條仞第三十條的規(guī)定處罰”的規(guī)定。與《嚴(yán)禁賣淫決定》相比，《刑法》增加了本罪管制刑的刑種，對(duì)并處罰金的數(shù)額不再規(guī)定上限，刪除了情節(jié)較輕，依照《治安管理處罰法》規(guī)定處罰的內(nèi)容。但是對(duì)于引誘、容留、介紹賣淫罪的人罪標(biāo)準(zhǔn)，無(wú)論是刑法還是《嚴(yán)禁賣淫決定》都沒(méi)有具體規(guī)定。為此，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《涉賣淫刑案解釋》)第八條第一款規(guī)定，引誘、容留、介紹他人賣淫，具有以下五種情形之一的，應(yīng)當(dāng)以引誘、容留、介紹賣淫罪定罪處罰:(1)引誘他人賣淫的;(2)容留、介紹二人以上賣淫的;(3)容留、介紹未成年人、孕婦智障人員、患有嚴(yán)重性病的人賣淫的;(4)一年內(nèi)曾因引誘、容留、介紹賣淫行為被行政處罰，又實(shí)施容留、介紹賣淫行為的;(5)非法獲利人民幣一萬(wàn)元以上的。上述五種情形即引誘、容留、介紹賣淫罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)，主要是從四個(gè)方面考慮而設(shè)置的:一是從賣淫人數(shù)考慮;二是從賣淫人員的類別考慮；三是參照其他司法解釋的范例，對(duì)具有同類行為被行政處罰過(guò)的人作出降低入罪門檻的規(guī)定;四是根據(jù)行為人獲利情況確定入罪標(biāo)準(zhǔn)。
本案中，被告人王某某曾因容留一人賣淫被行政拘留十日，又容留一人賣淫，是否構(gòu)成容留賣淫罪，涉及《涉賣淫刑案解釋》第八條第四種情形的認(rèn)定，故本文主要述第八條第一款第(四)項(xiàng)規(guī)定的含義及司法實(shí)踐中認(rèn)定時(shí)需要注意的問(wèn)題。
(一)“一年內(nèi)曾因引誘、容留、介紹賣淫行為被行政處罰，又實(shí)施容留、介紹賣淫行為的”含義
《涉賣淫刑案解釋》規(guī)定，一年內(nèi)曾因引誘、容留、介紹賣淫行為被行政處罰，又實(shí)施容留、介紹賣淫行為的，以容留、介紹賣淫罪定罪處罰。此規(guī)定是對(duì)具有同類行為被行政處罰過(guò)的人作出降低人入罪門檻的規(guī)定，主要是考慮此類人員主觀惡性較深，人身危害性更大些，因此，相對(duì)于沒(méi)有受過(guò)行政處罰的行為人，在入罪門檻上設(shè)置較低的標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于這一規(guī)定應(yīng)從以下幾方面來(lái)理解：
1.本規(guī)定的前半句包括“引誘、容留、介紹賣淫行為”，而后半句只有“容留、介紹賣淫行為”，沒(méi)有引誘賣淫行為。這是因?yàn)椋鶕?jù)《涉賣淫刑案解釋》的規(guī)定，引誘他人賣淫一人即構(gòu)成犯罪，因此，對(duì)于引誘他人賣淫的行為，不存在是否需要受過(guò)行政處罰才能構(gòu)罪的問(wèn)題，而是直接認(rèn)定構(gòu)成引誘賣淫罪。那么前半句規(guī)定的“引誘賣淫行為”該如何理解呢?我們認(rèn)為，雖然弓誘他人賣淫一人就構(gòu)成犯罪，但是《治安管理處罰法》仍然有引誘賣淫的規(guī)定，這是由行政違法上的“賣淫”概念與刑事犯罪中的“賣淫”概念不同造成的。行政處罰中的“引誘賣淫”存在的空間主要在于引誘他人進(jìn)行手淫和引誘他人賣淫未遂的情形，這兩種情形均不作刑事處罰，但根據(jù)公安部《關(guān)于對(duì)同性之間以錢財(cái)為媒介的性行為定性處理問(wèn)題的批復(fù)》的規(guī)定，“不特定的異性之間或者同性之間以金錢、財(cái)物為媒介發(fā)生不正當(dāng)性關(guān)系的行為，包括口淫、手淫、雞奸等行為，都屬于賣淫嫖娼行為，對(duì)行為人應(yīng)當(dāng)依法處理”即可以治安處罰。綜上，本規(guī)定前半句的“引誘、容留、介紹賣淫行為”中的賣淫”既包括刑法上的賣淫行為也包括治安管理處罰法上的賣淫行為，而后半句的“容留、介紹賣淫行為＂中的“賣淫”僅指刑法上的賣淫行為。本規(guī)定的入罪包括兩種情形:一是行為人一年內(nèi)曾因容留、介紹賣淫行為被行政處罰，又實(shí)施容留、介紹賣淫行為的，前行為既包括容留、介紹賣淫的行為未達(dá)到容留、介紹賣淫罪入罪標(biāo)準(zhǔn)的刑法上的賣淫行為，也包括容留、介紹他人手淫等不認(rèn)為是犯罪的行為，后行為則要求是刑法上的賣淫行為;二是行為人一年內(nèi)曾因引誘賣淫行為被行政處罰，又實(shí)施容留、介紹賣淫行為的這里前行為是引誘他人手淫等不認(rèn)為是犯罪的行為，后行為同樣要求是刑法上的賣淫行為。
2.關(guān)于“一年內(nèi)”的時(shí)間起止如何計(jì)算的問(wèn)題。我們認(rèn)為，此處的“一年內(nèi)”是指自然跨度上滿一年，就是前一次行為與后一次行為的時(shí)間跨度在一年的十二個(gè)月內(nèi)。如果前一個(gè)行為與后一個(gè)行為發(fā)生的時(shí)間超出了十二個(gè)月，即使只多出一天，也屬于超過(guò)一年，不屬于“一年內(nèi)”了。此外，關(guān)于“一年內(nèi)”的時(shí)間起算節(jié)點(diǎn)如何認(rèn)定，在司法實(shí)踐中也存在困惑，我們認(rèn)為，“年內(nèi)”的時(shí)間起算節(jié)點(diǎn)是指行為的發(fā)生時(shí)間，而不是行為的行政處罰時(shí)間。這主要是考慮行為的發(fā)生時(shí)間是固定的，而行政處罰時(shí)間則可能由于行政執(zhí)法機(jī)關(guān)等多種原因有所拖延，從有利于被告人的原則出發(fā)，應(yīng)理解為行為的發(fā)生時(shí)間，即前后兩個(gè)行為發(fā)生的時(shí)間在一年內(nèi)。
本案中，被告人王某某于2017年6月2日因容留一人在其店內(nèi)賣淫，被公安機(jī)關(guān)行政拘留十日，一年的時(shí)間應(yīng)從其實(shí)施容留賣淫行為時(shí)即2017年6月2日起算，至2018年6月1日為一年。被告人在2017年9月13日又容留一人在其店內(nèi)賣淫，屬于一年內(nèi)曾因引誘、容留、介紹賣淫行為被行政處罰，又實(shí)施容留、介紹賣淫行為的情形，符合《涉賣淫刑案解釋》規(guī)定的容留賣淫罪的罪條件，因此對(duì)其第二次容留賣淫的行為應(yīng)直接認(rèn)定為容留賣淫罪，而無(wú)須再進(jìn)行行政處罰。公安機(jī)關(guān)對(duì)被告人第二次容留他人賣淫的行為先給予行政拘留十二日，在行政拘留到期前轉(zhuǎn)為刑事拘留，而后又取保候?qū)?，雖然嚴(yán)格說(shuō)來(lái)這種處理不夠規(guī)范，但考慮被告人最終被判處緩刑，總體上還是妥當(dāng)?shù)摹?br/>
(二)一年內(nèi)因引誘、容留、介紹賣淫犯罪被判處刑罰的不適用前述入罪規(guī)定
《涉賣淫刑案解釋》公布實(shí)施后，司法實(shí)踐中出現(xiàn)了一些曾因引誘、容留、介紹賣淫犯罪被判處刑罰的行為人，(特別是在一年之內(nèi))又實(shí)施容留、介紹賣淫行為的情況，此種情形下如果后實(shí)施的容留、介紹賣淫行為未達(dá)到一般入罪標(biāo)準(zhǔn)的，能否比照適用《涉賣淫刑案解釋》第八條第一款第(四)項(xiàng)關(guān)于“一年內(nèi)曾因引誘、容留、介紹賣淫行為被行政處罰，又實(shí)施容留、介紹賣淫行為的”規(guī)定而認(rèn)定構(gòu)成犯罪呢?
有的觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)“舉輕以明重”的解釋原理，“一年內(nèi)曾因引誘、容留、介紹賣淫行為被行政處罰，又實(shí)施容留、介紹賣淫行為的”，要以容留、介紹賣淫罪定罪處罰，那么，一年內(nèi)因引誘、容留、介紹賣淫犯罪被判處刑罰，又實(shí)施同類違法行為的，更應(yīng)當(dāng)被評(píng)價(jià)為刑事犯罪行為。對(duì)此，我們認(rèn)為一年內(nèi)因引誘、容留、介紹賣淫犯罪被判處刑罰的不適用《涉賣淫刑案解釋》第八條第一款第(四)項(xiàng)規(guī)定。主要理由是
1.符合罪刑法定原則。《涉賣淫刑案解釋》第八條第一款對(duì)《刑法》所規(guī)定的引誘、容留、介紹賣淫罪的罪標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)作了明確而詳盡的規(guī)定，并包涵了司法實(shí)踐中方方面面的情況，實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依照該規(guī)定執(zhí)行，而不宜再突破《涉賣淫刑案解釋》規(guī)定的罪標(biāo)準(zhǔn)。
2.“舉輕以明重”規(guī)則的適用應(yīng)有一定限制性?！芭e輕以明重”，其基本含義是，如果《刑法》將較輕的甲行為規(guī)定為犯罪，那么比甲行為更嚴(yán)重的乙行為，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成犯罪;如果《刑法》對(duì)較輕的甲行為規(guī)定了重處罰，那么比甲行為更嚴(yán)重的乙行為，也應(yīng)當(dāng)受到重處罰。顯然，舉輕以明重，是從輕的、小的方面向重的、大的方面推論，是就入罪、處罰重而言的，或者說(shuō)，是就不利于被告人的結(jié)論而言。由于刑法實(shí)行罪刑法定原則，在適用“舉輕以明重”的規(guī)則進(jìn)行解釋時(shí)，不能簡(jiǎn)單地以案件事實(shí)嚴(yán)重為由定罪處刑，否則就涉嫌類推。對(duì)于一年內(nèi)曾因引誘、容留、介紹賣淫行為被判處刑罰，又實(shí)施容留介紹賣淫行為的，前一行為已經(jīng)被刑法所評(píng)價(jià)，如果將前一次的犯罪行為作為后一次行為是否構(gòu)成犯罪的標(biāo)準(zhǔn)，則有重復(fù)評(píng)價(jià)之嫌，對(duì)后一次行為應(yīng)嚴(yán)格適用《涉賣淫刑案解釋》的入罪標(biāo)準(zhǔn)判斷是否構(gòu)罪。
3.符合刑法的謙抑性原則。從司法實(shí)踐來(lái)看，《刑法》第六章第八節(jié)的罪名當(dāng)中，社會(huì)危害性較大，需要重點(diǎn)打擊的主要是組織、強(qiáng)迫賣淫類犯罪這是由于此類犯罪通常具有一定規(guī)模性，容易造成較大的社會(huì)影響或者衍生其他犯罪，而引誘、容留、介紹賣淫類犯罪，除了具有“情節(jié)嚴(yán)重”情形之外的，在刑法本節(jié)犯罪中屬于罪小刑輕類的犯罪，根據(jù)刑法的謙抑性原則，不宜再降低入罪標(biāo)準(zhǔn)或擴(kuò)大《刑法》的處罰范圍。
綜上，原審法院認(rèn)定被告人王某某構(gòu)成容留賣淫罪，并根據(jù)其認(rèn)罪態(tài)度好從輕處罰判處拘役四個(gè)月，緩刑六個(gè)月，并處罰金三千元是基本適當(dāng)?shù)摹?br/>
(撰稿:最高人民法院刑五庭 楊 華 審編:最高人民法院刑四庭 陸建紅)
