刑事審判參考（2021.1 總第124輯）
［第1384號］孫某1販賣毒品、容留他人吸毒案-容留他人吸毒且提供毒品并收取費用的行為如何定性
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二、主要問題
容留他人吸毒且提供毒品并收取毒品費用的行為如何定性？
三、裁判理由
本案審理中，對被告人孫某1容留他人吸毒，并提供毒品，又收取毒品費用的行為如何定性，有以下三種不同觀點：
第一種觀點認為，被告人孫穗柱的行為屬于牟利性質(zhì)的容留他人吸毒行為，應(yīng)構(gòu)成容留他人吸毒罪。
第二種觀點認為，被告人孫某1提供毒品是容留他人吸毒的方式，根據(jù)牽連犯理論，從一重罪處罰，本案應(yīng)定販賣毒品罪。
第三種觀點認為，被告人孫某1容留他人吸毒，并提供毒品，又收取毒品費用的行為分別構(gòu)成容留他人吸毒罪和販賣毒品罪，應(yīng)依法予以并罰。
我們同意第三種觀點，即被告人孫某1容留他人吸毒的行為構(gòu)成容留他人吸毒罪，為吸毒人員提供毒品并收取毒品費用的行為，構(gòu)成販賣毒品罪，應(yīng)依法予以并罰。理由如下：
（一）被告人孫某1容留他人在自己家中吸食毒品的行為構(gòu)成容留他人吸毒罪
容留他人吸毒罪，是指為吸食、注射毒品提供場所或者允許他人在自己管理的場所內(nèi)吸食、注射毒品的行為。只要行為人認識到他人是在自己管理和控制的場所內(nèi)吸食、注射毒品即可。2016年4月11日施行的《最高人民法院關(guān)于審理毒品犯罪案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《毒品解釋》）第十二條對構(gòu)成容留他人吸毒罪的情形進行了明確，規(guī)定“容留他人吸食、注射毒品，具有下列情形之一的，應(yīng)當依照刑法第三百五十四條的規(guī)定，以容留他人吸毒罪定罪處罰：（一）一次容留多人吸食、注射毒品的；（二）二年內(nèi)多次容留他人吸食、注射毒品的；（三）二年內(nèi)曾因容留他人吸食、注射毒品受過行政處罰的；（四）容留未成年人吸食、注射毒品的；（五）以牟利為目的容留他人吸食、注射毒品的；（六）容留他人吸食、注射毒品造成嚴重后果的；（七）其他應(yīng)當追究刑事責(zé)任的情形”。
本案中，被告人孫某1容留車某、單某、孫某某在其家中一起吸食毒品，屬于《毒品解釋》第十二條第一款第（一）項規(guī)定的“一次容留多人吸食、注射毒品的”的情形，因此，僅依據(jù)此節(jié)事實，就可認定孫德桂容留他人吸食毒品的行為構(gòu)成容留他人吸毒罪。至于其還另外容留趙某吸食毒品的行為，則可作為犯罪情節(jié)，在量刑時予以考慮。
（二）在容留他人吸毒的場所為吸毒者提供毒品并收取毒品費用的行為，構(gòu)成販賣毒品罪
容留他人吸毒罪中行為人的犯罪動機多樣，有聚眾取樂型，也有謀取利益型。實踐中，本罪多發(fā)生在旅館、飯店及茶館、歌舞廳、棋牌室等休閑娛樂場所，行為人大都是出于招攬生意或者牟取非法收入而容留他人吸毒。容留吸毒的方式一般是僅提供場所，并不包含提供毒品。出于“以牟利為目的”而容留他人吸毒行為的，《毒品解釋》規(guī)定，此情形下容留他人吸毒行為構(gòu)成容留他人吸毒罪的，沒有人數(shù)、次數(shù)及其他后果的限制。根據(jù)《毒品解釋》第十二條第一款第（五）項規(guī)定，“以牟利為目的容留他人吸食、注射毒品的”，以容留他人吸毒罪定罪處罰。
問題的關(guān)鍵在于如何理解這里的“以牟利為目的”？在容留他人吸毒的場所向吸毒者提供毒品并收取毒品費用的行為，是販賣毒品的犯罪行為還是容留他人吸毒行為的定罪量刑情節(jié)？我們認為，這里的“以牟利為目的”，指的是通過容留他人吸毒行為而獲取場所費用或者管理費用等利益，而不是販賣毒品所獲取的利益。理由如下：（1）符合《毒品解釋》的規(guī)定。根據(jù)《毒品解釋》第十二條第二款的規(guī)定：“向他人販賣毒品后又容留其吸食、注射毒品，或者容留他人吸食、注射毒品并向其販賣毒品，符合前款規(guī)定的容留他人吸毒罪的定罪條件的，以販賣毒品罪和容留他人吸毒罪數(shù)罪并罰?！保?）提供場所容留他人吸毒和提供收費毒品是兩個互相獨立的行為。本案中，被告人孫某1容留他人吸毒行為與提供收費毒品即販賣毒品行為，雖然發(fā)生在同一個場所，且行為人為同一主體，侵犯的客體從大的方面講，也都是國家對毒品的管制，但行為的客觀方面卻是不相同的。前者實施的是提供吸毒場所行為，后者實施的是販賣毒品行為。（3）符合行為本身的罪質(zhì)，也有利于突出打擊重點。從罪質(zhì)方面看，販賣毒品罪的罪質(zhì)明顯重于容留他人吸毒罪的罪質(zhì)，即使因為法律規(guī)定可以作一罪處理，也是重罪吸收輕罪，而不是輕罪吸收重罪。因而認為構(gòu)成容留他人吸毒罪一罪的觀點顯然不成立。（4）“以牟利為目的”并非構(gòu)成容留他人吸毒罪的必要條件?！抖酒方忉尅分皇且?guī)定了行為人在“以牟利為目的”的情形下，對容留他人吸毒行為構(gòu)成犯罪的條件作了有別于其他情形的規(guī)定，但不能因為《毒品解釋》的這一規(guī)定，而將販賣毒品行為的牟利特征理解為容留他人吸毒罪的必要構(gòu)成要件。
在實踐中，行為人在收取費用時，如果不提供毒品，僅提供場所，對這種情形認定為“以牟利為目的”的容留他人吸毒行為，沒有爭議。
有爭議的是，行為人不僅提供吸毒場所，而且提供毒品、收取費用，但卻與吸毒者言明，此費用僅是場所費用及其他非毒品費用，如茶水費等，且明確毒品系贈食的情況下，其行為性質(zhì)應(yīng)該如何認定？我們認為，對此種情形，要透過現(xiàn)象看本質(zhì)。在一般情況下，行為人所收取的費用當然包括購買毒品的費用。實際上，這是行為人銷售毒品的一種方式，銷售毒品的數(shù)量就是其提供的毒品數(shù)量。根據(jù)司法解釋的規(guī)定，販賣毒品與容留吸毒均應(yīng)單獨評價。需要注意的是，一般情況下，只要行為人有向他人提供毒品、收取費用的行為即可認定販賣毒品，而無須證明行為人從中獲利。但同樣需要注意，避免對收取費用行為進行重復(fù)評價，尤其在“以牟利為目的”構(gòu)成容留他人吸毒罪的情形中，除非有證據(jù)支持行為人收取的費用中既包括販賣毒品的費用，也包括提供場地、吸毒便利的費用。
另外，本案第三節(jié)事實即被告人孫某1為曲某代購0.5克甲基苯丙胺后用于其與曲某、袁某、單某一同吸食的行為，原審法院未將此認定為販賣毒品行為是正確的。認定孫某1代購行為是否構(gòu)成販賣毒品罪的關(guān)鍵在于孫某1是否通過代購毒品謀取了非法利益。但在案證據(jù)不能證實此點?！度珖糠址ㄔ簩徖矶酒贩缸锇讣ぷ髯剷o要》規(guī)定：“有證據(jù)證明行為人不以牟利為目的，為他人代購僅用于吸食的毒品，毒品數(shù)量超過刑法第三百四十八條規(guī)定的最低數(shù)量標準的，對托購者、代購者應(yīng)以非法持有毒品罪定罪。代購者從中牟利，變相加價販賣毒品的，對代購者應(yīng)以販賣毒品罪定罪”。根據(jù)這一規(guī)定，對于孫某1代購毒品，僅是為了與他人共同吸食的行為，因其數(shù)量未超過《刑法》第三百四十八條非法持有毒品罪規(guī)定的最低數(shù)量標準（10克），原審法院未作犯罪處理是正確的。
綜上，原審法院認定被告人孫某1既提供場所容留他人吸食毒品，又提供毒品且收取費月的行為，分別構(gòu)成容留他人吸毒罪、販賣毒品罪，予以數(shù)罪并罰，是正確的。
撰稿：遼寧省大連市中級人民法院 馬曉國
審編：最高人民法院刑四庭 陸建紅
