刑事審判參考（2021.1 總第124輯）
［第1382號(hào)］侯某某非法行醫(yī)案-未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人在診所負(fù)責(zé)人默許下長(zhǎng)期獨(dú)立從事醫(yī)療活動(dòng)的行為定性
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二、主要問題
被告人未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格，在診所負(fù)責(zé)人默許的情況下長(zhǎng)期獨(dú)立從事醫(yī)療活動(dòng)，造成一人死亡，應(yīng)當(dāng)如何定罪？
三、裁判理由
本案中，對(duì)被告人侯某某的行為如何定性，存在以下兩種觀點(diǎn)：
第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，被告人侯某某從事醫(yī)療行為，是經(jīng)過了診所負(fù)責(zé)人的允許，屬于“醫(yī)療機(jī)構(gòu)違反規(guī)定安排未取得醫(yī)師資格的醫(yī)學(xué)專業(yè)畢業(yè)生獨(dú)立從事臨床工作”的情況，被告人侯某某不構(gòu)成非法行醫(yī)罪，構(gòu)成醫(yī)療事故罪。
第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，被告人侯某某的行為構(gòu)成非法行醫(yī)罪。
我們同意第二種觀點(diǎn)，理由如下：
（一）未取得醫(yī)師資格的醫(yī)學(xué)專業(yè)畢業(yè)生獨(dú)立從事臨床工作，造成患者損害的，不能一律按照醫(yī)療事故處理
本案辯護(hù)人提出，根據(jù)《衛(wèi)生部關(guān)于醫(yī)學(xué)生畢業(yè)后暫未取得醫(yī)師資格從事診療活動(dòng)有關(guān)問題的批復(fù)》（以下簡(jiǎn)稱《診療活動(dòng)批復(fù)》），被告人侯某某屬于在醫(yī)療機(jī)構(gòu)違反規(guī)定安排下，獨(dú)立從事臨床工作的情形，本案應(yīng)當(dāng)作為醫(yī)療事故處理，侯某某不符合非法行醫(yī)罪的主體要求。
根據(jù)《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》的規(guī)定，醫(yī)療事故是指醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員在醫(yī)療活動(dòng)中，違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護(hù)理規(guī)范、常規(guī)，過失造成患者人身損害的事故。而2005年9月5日衛(wèi)生部的《診療活動(dòng)批復(fù)》規(guī)定，醫(yī)學(xué)專業(yè)畢業(yè)生在畢業(yè)第一年后未取得醫(yī)師資格的，可以在執(zhí)業(yè)醫(yī)師指導(dǎo)下進(jìn)行臨床實(shí)習(xí)，但不得獨(dú)立從事臨床活動(dòng)，包括不得出具任何形式的醫(yī)學(xué)證明文件和醫(yī)學(xué)文書。醫(yī)療機(jī)構(gòu)違反規(guī)定安排未取得醫(yī)師資格的醫(yī)學(xué)專業(yè)畢業(yè)生獨(dú)立從事臨床工作的，按照《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》（1994）第四十八條的規(guī)定處理；造成患者人身損害的，按照《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》處理。未取得醫(yī)師資格的醫(yī)學(xué)專業(yè)畢業(yè)生違反規(guī)定擅自在醫(yī)療機(jī)構(gòu)中獨(dú)立從事臨床工作的，按照《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第三十九條的規(guī)定處理；造成患者人身損害的，按照《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》（1994）第六十一條的規(guī)定處理。《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》第四十八條規(guī)定了對(duì)相關(guān)醫(yī)療機(jī)構(gòu)的處罰，而《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》第六十一條規(guī)定，非法行醫(yī)，造成患者人身損害，不屬于醫(yī)療事故，觸犯刑律的，依法追究刑事責(zé)任；有關(guān)賠償，由受害人直接向人民法院提起訴訟。因而根據(jù)該《診療活動(dòng)批復(fù)》并不能得出未取得醫(yī)師資格的醫(yī)學(xué)專業(yè)畢業(yè)生獨(dú)立從事臨床工作一律按照醫(yī)療事故處理的結(jié)論。
本案中，被告人侯某某在診所負(fù)責(zé)人即其丈夫李某3的默許下長(zhǎng)期獨(dú)立從事臨床活動(dòng)，造成患者人身損害，其丈夫及診所的默許行為并不是侯某某構(gòu)成非法行醫(yī)罪的阻卻條件。侯某某是否符合非法行醫(yī)罪的主體要求，其行為是否屬于非法行醫(yī)，需根據(jù)《刑法》和司法解釋的相關(guān)條文進(jìn)行認(rèn)定。辯護(hù)人關(guān)于此點(diǎn)的辯護(hù)意見，無法律依據(jù)。
（二）被告人的行為符合非法行醫(yī)罪的構(gòu)成要件
根據(jù)《刑法》第三百三十六條的規(guī)定，未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī)，情節(jié)嚴(yán)重或嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康、造成就診人死亡，構(gòu)成非法行醫(yī)罪。故被告人是否構(gòu)成非法行醫(yī)罪，應(yīng)當(dāng)從該罪的構(gòu)成要件進(jìn)行分析。
1．就犯罪主體而言，非法行醫(yī)罪的主體是特殊主體，即未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人。《最高人民法院關(guān)于審理非法行醫(yī)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條規(guī)定，未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格包括未取得醫(yī)師資格或者以非法手段取得醫(yī)師資格等情形。本案中，被告人侯某某從醫(yī)學(xué)成人中等專業(yè)學(xué)校畢業(yè)后，未能通過醫(yī)師資格考試，未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格，符合本罪的“身份”要求。
2．就犯罪行為而言，非法行醫(yī)罪要求非法從事醫(yī)療行為，并且以此為業(yè)。本案中，首先，侯某某的行為屬于醫(yī)療行為。醫(yī)療行為有廣義和狹義之分，廣義的醫(yī)療行為是指出于醫(yī)療目的所實(shí)施的行為，包括疾病的治療與預(yù)防、生育的處置、按摩、針灸等符合醫(yī)療目的的行為；狹義的醫(yī)療行為則是指廣義的醫(yī)療行為中，只能由醫(yī)師根據(jù)醫(yī)學(xué)知識(shí)與技能實(shí)施，否則便對(duì)個(gè)體產(chǎn)生危險(xiǎn)的行為。侯某某的行為屬于典型的、狹義的醫(yī)療行為。其次，侯某某的行醫(yī)行為不具有合法性。侯某某長(zhǎng)期在沒有執(zhí)業(yè)醫(yī)師的監(jiān)督、指導(dǎo)的情況下，獨(dú)自開展臨床診療活動(dòng)，這些治療活動(dòng)與一名執(zhí)業(yè)醫(yī)生所進(jìn)行的醫(yī)療活動(dòng)并無差別，并非屬于一些輔助、次要環(huán)節(jié)。最后，侯某某的行醫(yī)行為具有反復(fù)性、長(zhǎng)期性的特征。非法行醫(yī)罪屬于職業(yè)犯，要求行為人反復(fù)、繼續(xù)從事醫(yī)療、預(yù)防、保健活動(dòng)。本案中，被告人侯某某在長(zhǎng)達(dá)一年多的時(shí)間內(nèi)，反復(fù)、多次實(shí)施醫(yī)療行為，并收取相應(yīng)報(bào)酬，屬于以非法行醫(yī)為業(yè)的情形。
3．就犯罪結(jié)果而言，病患孟某2經(jīng)過治療后，出現(xiàn)了死亡的后果。被告人侯某某在沒有醫(yī)師資格，沒有獨(dú)自開具處方藥物權(quán)力的情況下，擅自為孟某2診療，并開具藥物頭孢呋辛鈉，由他人為孟某2輸液，導(dǎo)致頭孢呋辛鈉進(jìn)入了孟某2的體內(nèi)，孟某2在輸入頭孢呋辛鈉后，很快就產(chǎn)生了激烈的不良反應(yīng)，后經(jīng)搶救無效死亡。根據(jù)鑒定機(jī)構(gòu)意見，孟某2符合注射頭孢呋辛鈉導(dǎo)致過敏性休克死亡，同時(shí)死者也未見致死性疾病改變，無機(jī)械性損傷致其死亡的證據(jù)。故可以認(rèn)定被告人侯某某的非法行醫(yī)行為是孟某2死亡的直接原因。
需要說明的是，本案中鑒定機(jī)構(gòu)以“行醫(yī)人員是否具有相應(yīng)資質(zhì)不是鑒定機(jī)構(gòu)判斷范圍”及“診所在對(duì)被鑒定人診療過程中未有病歷材料記載，使本次鑒定無書面材料評(píng)價(jià)行醫(yī)人員對(duì)被鑒定人的診斷、用藥是否合理，并且在使用頭孢呋辛鈉前是否進(jìn)行詢問，以及在患者出現(xiàn)藥物過敏反應(yīng)時(shí)是否進(jìn)行對(duì)應(yīng)的救治措施”為理由，對(duì)被告人侯某某的責(zé)任未給出明確意見，對(duì)侯某某的行醫(yī)行為與孟某2死亡結(jié)果之間的因果關(guān)系亦未給出明確意見。對(duì)此，我們認(rèn)為，即使鑒定機(jī)構(gòu)出具的鑒定意見未就行醫(yī)行為與死者死亡結(jié)果之間的因果關(guān)系給出明確意見，司法機(jī)關(guān)也有權(quán)力、有責(zé)任判斷具體案件中非法行醫(yī)行為與死者死亡之間是否具有因果關(guān)系。根據(jù)本案查明的事實(shí)及在案證據(jù)，足以認(rèn)定被告人侯某某未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格從事醫(yī)療行為，其行為存在過錯(cuò)，并直接導(dǎo)致了孟某2的死亡，二者間存在著因果關(guān)系。
4．就主觀要件而言，本罪要求行為人主觀上存在故意，即行為人明知自己未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格而非法行醫(yī)，但對(duì)就診病患死亡的后果應(yīng)當(dāng)是持過失的心態(tài)。本案中，被告人侯某某在主觀上明知自己未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格而非法行醫(yī)：首先，侯某某供述其未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格；其次，在病患死亡后，民警到診所調(diào)查時(shí)，侯某某并未出面向民警如實(shí)供述，而是任其丈夫安排有醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人員冒充行醫(yī)人，也從側(cè)面說明侯某某明知自己系非法行醫(yī)。同時(shí)對(duì)于孟某2的死亡結(jié)果，侯某某明顯是不追求、不希望的，在此層面上是過失心態(tài)。
綜上，我們認(rèn)為，被告人侯某某未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格，在診所負(fù)責(zé)人默許下長(zhǎng)期獨(dú)立從事醫(yī)療活動(dòng)，造成一名就診人員死亡，其行為符合非法行醫(yī)罪的犯罪構(gòu)成，依法構(gòu)成非法行醫(yī)罪。
（三）被告人侯某某長(zhǎng)期獨(dú)立行醫(yī)的行為，不構(gòu)成醫(yī)療事故罪
根據(jù)《刑法》第三百三十五條的規(guī)定，醫(yī)療事故罪是指醫(yī)務(wù)人員嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，造成就診人死亡或者嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康的行為。一般情況下，非法行醫(yī)罪與醫(yī)療事故罪并不難區(qū)分。兩者主體有明顯區(qū)別，前者主體是未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人，而后者主體則是醫(yī)療機(jī)構(gòu)的醫(yī)生、護(hù)士、藥劑人員，以及經(jīng)主管部門批準(zhǔn)開業(yè)的個(gè)體行醫(yī)人員。本案中，因?yàn)楸桓嫒撕钅衬呈轻t(yī)學(xué)專業(yè)畢業(yè)生，且其在診所默許的情形下行醫(yī)，故有必要對(duì)其是否構(gòu)成醫(yī)療事故罪進(jìn)行評(píng)析。
在司法實(shí)踐中，未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的醫(yī)護(hù)人員，在院方的安排下，并且在醫(yī)師的授權(quán)和指導(dǎo)下，在診療活動(dòng)的某個(gè)環(huán)節(jié)中，實(shí)施了執(zhí)業(yè)醫(yī)生才能實(shí)施的醫(yī)療行為，因行為人的行為系醫(yī)院和醫(yī)師授權(quán)下的職務(wù)行為，故一般不認(rèn)定為非法行醫(yī)罪。在此過程中，如果行為人具有明顯過錯(cuò)，并造成了就診人死亡或者嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康的，則構(gòu)成醫(yī)療事故罪。
但本案中，被告人侯某某的行為與上述情形有明顯區(qū)別。侯某某長(zhǎng)期獨(dú)立在診所內(nèi)行醫(yī)的行為，雖然得到診所負(fù)責(zé)人即其丈夫李某3的默許，但侯某某的行醫(yī)行為是在沒有任何醫(yī)師的授權(quán)和指導(dǎo)下獨(dú)立進(jìn)行的，且實(shí)施了整個(gè)診療過程，而非其中某一環(huán)節(jié)，不能將這種行為認(rèn)定為是在醫(yī)院和醫(yī)師的授權(quán)下的職務(wù)行為，而應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侯某某的擅自行醫(yī)行為，故侯某某的行為不構(gòu)成醫(yī)療事故罪。同時(shí)，我們認(rèn)為，李某3明知侯某某未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格，仍然允許其在診所內(nèi)長(zhǎng)期以醫(yī)生身份獨(dú)自提供診療服務(wù)，李某3與侯某某構(gòu)成非法行醫(yī)罪的共犯。
另外，作為一項(xiàng)過失犯罪，醫(yī)療事故罪的量刑幅度為三年以下有期徒刑及拘役。而被告人侯某某長(zhǎng)期在沒有執(zhí)業(yè)醫(yī)師的監(jiān)督、指導(dǎo)的情況下，擅自開展臨床診療活動(dòng)，給患者帶來了嚴(yán)重風(fēng)險(xiǎn)，而且也造成了本案中就診人孟某2的死亡，其行為嚴(yán)重侵害了國(guó)家對(duì)醫(yī)療秩序的管理及公眾的生命健康安全。故從罪責(zé)刑相適應(yīng)的角度而言，認(rèn)定被告人侯某某構(gòu)成醫(yī)療事故罪也明顯不合適。
綜上，人民法院根據(jù)犯罪的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)和危害后果，以非法行醫(yī)罪判處被告人侯某某有期徒刑十年六個(gè)月，并處罰金人民幣五萬元，是正確的。
（撰稿：北京市順義區(qū)人民法院 趙仁洋;審編：最高人民法院刑二庭 王曉東）
