刑事審判參考（2021.1 總第124輯）
［第1383號］解某某非法出售珍貴、瀕危野生動物案-如何準(zhǔn)確把握涉人工繁育野生動物資源刑事案件的定罪量刑
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二、主要問題
如何準(zhǔn)確把握對破壞人工繁育野生動物資源犯罪的定罪量刑?
三、裁判理由
根據(jù)1988年出臺的《野生動物保護(hù)法》及之后的相關(guān)規(guī)范性文件規(guī)定，列入《國家重點保護(hù)野生動物名錄》和《公約》附錄Ⅰ、Ⅱ的珍貴、瀕危野生動物，其野外和人工繁育種群均屬于國家重點保護(hù)野生動物，在法律性質(zhì)和管理措施方面均無區(qū)別?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理破壞野生動物資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(法釋〔2000〕37號，以下簡稱《野生動物資源解釋》)也規(guī)定，珍貴、瀕危野生動物包括馴養(yǎng)、繁殖的相關(guān)物種，定罪量刑上也未區(qū)分人工繁育野生動物與野外種群，這在一定時期內(nèi)對打擊破壞野生動物資源犯罪起到了積極作用。
隨著經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展，有關(guān)野生動物繁育的科研水平不斷提高，不少珍貴、瀕危野生動物的人工繁育技術(shù)得到突破，形成了較大的、穩(wěn)定的、完全不依賴野外資源的人工繁育種群。在此情況下，如果仍然堅持將人工繁育種群和野外種群完全按照同一標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行管理，嚴(yán)格限制對人工繁育種群的經(jīng)營利用，既會造成資源嚴(yán)重浪費，也會傷害到很多合法從事人工繁育野生動物的企業(yè)和個人的切身利益，影響相關(guān)產(chǎn)業(yè)發(fā)展。鑒此，立法機關(guān)于2016年修訂《野生動物保護(hù)法》時，對人工繁育技術(shù)成熟穩(wěn)定且納入人工繁育國家重點保護(hù)野生動物名錄的國家重點保護(hù)野生動物，實行人工繁育種群與野外種群區(qū)別管理的制度。在此背景下，如果不加區(qū)分的對所有破壞人工繁育野生動物資源犯罪判處與破壞野外種群犯罪相同的刑罰，既不符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，更背離社會公眾的一般認(rèn)知。近年來，各地法院在辦理破壞人工繁育野生動物資源犯罪案件時，對于在法定量刑幅度內(nèi)從寬處理后判罰仍明顯過重的，根據(jù)案件的事實、性質(zhì)、情節(jié)和社會危害程度，依法對被告人在法定刑以下判處刑罰，取得了良好的法律效果和社會效果?？紤]到實踐中的情況紛繁復(fù)雜，在辦理這這類案件時，應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件具體情況，綜合考量相關(guān)因素，依法準(zhǔn)確定罪量刑，以確保罪責(zé)刑相適應(yīng)。從本案以及近年來司法實踐中相關(guān)案件的情況看，應(yīng)重點把握好以下幾個方面：
(一)涉案動物的瀕危程度和野外種群狀況
根據(jù)野生動物的瀕危程度等因素，我國《野生動物保護(hù)法》和《公約》將需要重點保護(hù)的野生動物分為一、二級保護(hù)野生動物和附錄Ⅰ、Ⅱ規(guī)定的物種。一般而言，野生動物的瀕危程度越高，其保護(hù)等級相應(yīng)就越高，相應(yīng)犯罪的社會危害性就越大，基于此，《野生動物資源解釋》就破壞野生動物資源犯罪根據(jù)涉案動物的保護(hù)等級規(guī)定了相應(yīng)的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。
在類似案件的討論中，有觀點認(rèn)為，既然法律和司法解釋規(guī)定了根據(jù)涉案動物的保護(hù)等級進(jìn)行定罪量刑，涉案的灰鸚鵡與大熊貓等野生動物同屬于國家一級保護(hù)動物，從保持司法的統(tǒng)一性上來看，在量刑時不宜差別過大。我們認(rèn)為，這種觀點有失偏頗，且與實際情況相差甚遠(yuǎn)。如目前大熊貓野外種群數(shù)量僅為2000只左右，人工繁育數(shù)量亦只有600只左右。而涉案的灰鸚鵡，近年來由于棲息地被破壞以及非法交易等問題造成其野外種群數(shù)量下降，被列入《公約》附錄Ⅰ，屬于國家一級保護(hù)野生動物，但現(xiàn)存野外種群規(guī)模仍較大，人工繁育的規(guī)模亦很可觀?；饮W鵡的野外種群數(shù)和人工繁育規(guī)模雖然目前尚無準(zhǔn)確數(shù)字，但各種數(shù)據(jù)均顯示至少為大熊貓數(shù)量的數(shù)百倍。因此，兩者雖然均屬于國家一級保護(hù)動物，但野外種群狀況和人工繁育情況均差別甚大，在定罪量刑時簡單的以保護(hù)等級相當(dāng)為由將兩者相提并論，有機械司法之嫌。
因此，在對破壞野生動物資源、尤其是破壞人工繁育的野生動物資源的行為定罪量刑時，除了考慮涉案動物的保護(hù)等級，還應(yīng)當(dāng)注意，有些野生動物雖然規(guī)定的保護(hù)等級較高，但野外種群規(guī)模相對較大，瀕危程度相對較低，在量刑時可以適當(dāng)從寬。另外，對于雖然列入《公約》附錄I、Ⅱ，但在我國沒有野外種群分布的瀕危物種的人工繁育種群，還可以考察該物種的人工繁育種群在原產(chǎn)或者引種國家和地區(qū)的立法保護(hù)情況，量刑時根據(jù)具體情況進(jìn)行適當(dāng)區(qū)分。
(二)涉案動物的人工繁育情況
對于破壞人工繁育野生動物資源犯罪而言，涉案動物的人工繁育情況是此類案件定罪量刑時應(yīng)當(dāng)考慮的重要因素。人工繁育是促進(jìn)瀕危野生動物種群恢復(fù)和發(fā)展的重要途徑，根據(jù)《野生動物保護(hù)法》的規(guī)定，經(jīng)省級政府野生動物保護(hù)主管部門批準(zhǔn)并取得人工繁育許可證，可以人工繁育國家重點保護(hù)野生動物，并在有利于野外種群養(yǎng)護(hù)和符合生態(tài)文明建設(shè)等前提下依法經(jīng)營利用。新中國成立以來，我國相繼建立了大熊貓、東北虎、野馬、揚子鱷、梅花鹿等珍貴、瀕危野生動物人工繁育場，人工繁育的國家重點保護(hù)野生動物種類達(dá)40多種，已初步形成人工繁育產(chǎn)業(yè)體系。野生動物人工繁育技術(shù)和產(chǎn)業(yè)的發(fā)展有效緩解了對部分野外動物種群利用的壓力，也創(chuàng)造了較好的經(jīng)濟(jì)效益。例如，被列入國家一級保護(hù)野生動物的梅花鹿，在我國有著悠久的養(yǎng)殖歷史，現(xiàn)有養(yǎng)殖規(guī)模達(dá)上百萬頭，在一些省份成為重要的養(yǎng)殖產(chǎn)業(yè)，人工繁育的梅花鹿已被列入《國家畜禽遺傳資源目錄》，作為家畜對待。
在此背景下，對于涉案動物系人工繁育技術(shù)成熟且養(yǎng)殖規(guī)模較大的物種的，在定罪量刑時應(yīng)與人工繁育技術(shù)不成熟、養(yǎng)殖規(guī)模較小物種的犯罪有所區(qū)別。如果屬于瀕危程度較高、人工繁育技術(shù)不成熟、養(yǎng)殖規(guī)模較小的物種，如大熊貓、東北虎、華南虎等，量刑時原則上不宜從寬，確有特殊情況需要從寬處理的，亦應(yīng)從嚴(yán)掌握;如果屬于人工繁育技術(shù)成熟且養(yǎng)殖規(guī)模較大的物種，如球蟒、黃金蟒、緬甸陸龜、豹紋陸龜、紅色吸蜜鸚鵡、珍達(dá)錐尾鸚鵡等，考慮到行為人的主觀惡性較小、行為的社會危害性較低，在決定是否追究刑事責(zé)任時應(yīng)慎重，確有追究刑事責(zé)任必要的，量刑時亦應(yīng)從寬。具體還可以從以下方面作進(jìn)一步區(qū)分：
1.判斷涉案動物是否屬于合法繁育的情形
實踐中，有的行為人是合法繁育、但無證出售其人工繁育的野生動物，相對于由野外非法捕獲的動物進(jìn)行繁育等非法繁育的情形，該行為對野外種群的影響更小，涉案動物的來源可溯，因而危害性更小，行為人的主觀惡性也相對較低，量刑上應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)從寬。
2.判斷涉案動物是否被列入《人工繁育國家重點保護(hù)野生動物名錄》
根據(jù)《野生動物保護(hù)法》的規(guī)定，人工繁育技術(shù)成熟穩(wěn)定且納入《人工繁育國家重點保護(hù)野生動物名錄》的國家重點保護(hù)野生動物，其人工繁育種群可以不再列入《國家重點保護(hù)野生動物名錄》，憑省級政府野生動物保護(hù)主管部門核發(fā)的許可證和專用標(biāo)識經(jīng)營利用，無需再在市場流通環(huán)節(jié)申請運輸、出售、收購、利用等許可證件。原國家林業(yè)局(現(xiàn)國家林業(yè)和草原局)、農(nóng)業(yè)部等部門據(jù)此先后出臺了《人工繁育國家重點保護(hù)陸生野生動物名錄(第一批)》和兩批《人工繁育國家重點保護(hù)水生野生動物名錄》，將包括梅花鹿、馬鹿、尼羅鱷、暹羅鱷、灣鱷等30種國家一、二級重點保護(hù)野生動物納入。根據(jù)前述規(guī)定，被列入名錄的30種野生動物的合法人工繁育種群，不再屬于破壞野生動物資源犯罪的犯罪對象。
實踐中，對于被列入名錄的30種野生動物，有的行為人取得了人工繁育許可，但在經(jīng)營利用相關(guān)動物及其制品的過程中未取得專用標(biāo)識，我們認(rèn)為，這種情況應(yīng)當(dāng)依據(jù)行政法規(guī)進(jìn)行處罰，原則上不宜按犯罪處理;如果行為人未取得人工繁育許可，涉案動物系非法人工繁育的，此種情形下，應(yīng)結(jié)合涉案動物的瀕危程度、人工繁育狀況等因素，依法確定是否應(yīng)追究刑事責(zé)任，確有追究刑事責(zé)任必要的，在量刑時亦應(yīng)與30種野生動物以外的其他野生動物犯罪有所區(qū)別。這樣的考慮也有充分的法律依據(jù)，如原國家林業(yè)局2017年發(fā)布的《野生動物及其制品價值評估方法》第七條規(guī)定：“人工繁育的野生動物及其制品的價值，按照同種野生動物及其制品價值的百分之五十執(zhí)行。人工繁育的列入《人工繁育國家重點保護(hù)野生動物名錄》的野生動物及其制品的價值，按照同種野生動物及其制品價值的百分之二十五執(zhí)行?！备鶕?jù)該規(guī)定，是否列入《人工繁育國家重點保護(hù)野生動物名錄》，在計算人工繁育的野生動物及其制品價值時有著顯著差異，該規(guī)定在辦理人工繁育野生動物案件的定罪量刑時亦可作為參考。
(三)涉案動物的用途
根據(jù)《野生動物保護(hù)法》以及有關(guān)規(guī)范性文件的規(guī)定，因科學(xué)研究、物種保護(hù)、展示展演、文物保護(hù)或者藥用等特殊情況，在按照有關(guān)規(guī)定嚴(yán)格審批和檢疫檢驗的前提下，可以經(jīng)營利用人工繁育的野生動物及其制品，禁止非法放生和以食用為目的經(jīng)營利用。
禁止非法放生野生動物，主要是考慮到未經(jīng)專業(yè)機構(gòu)嚴(yán)格論證的盲目放生行為，容易造成被放生動物死亡或者對當(dāng)?shù)厣鷳B(tài)系統(tǒng)造成破壞等不良后果，此外，隨意放生有毒、兇猛或者未經(jīng)檢疫的野生動物，還可能造成人身和財產(chǎn)損害等嚴(yán)重后果。因此，《野生動物保護(hù)法》第三十八條規(guī)定，任何組織和個人將野生動物放生至野外環(huán)境，應(yīng)當(dāng)選擇適合放生地野外生存的當(dāng)?shù)匚锓N，不得干擾當(dāng)?shù)鼐用竦恼Ｉ?、生產(chǎn)，避免對生態(tài)系統(tǒng)造成危害。隨意放生野生動物，造成他人人身、財產(chǎn)損害或者危害生態(tài)系統(tǒng)的，依法承擔(dān)法律責(zé)任。
禁止食用野生動物，主要是考慮到濫食野生動物的陋習(xí)是造成亂捕濫捕野生動物現(xiàn)象屢禁不止的重要原因，不僅對野生動物種群造成嚴(yán)重破壞，敗壞了社會風(fēng)氣，而且還成為公共衛(wèi)生安全的重大隱患，因為許多野生動物常常攜帶各種疫源疫病。特別是新型冠狀病毒疫情發(fā)生以來，對非法交易、濫食野生動物的突出問題及對社會公共衛(wèi)生安全構(gòu)成的重大隱患，社會各界廣泛關(guān)注，中央高度重視。為了全面禁止和懲治非法野生動物交易行為，革除濫食野生動物的陋習(xí)，維護(hù)生物安全和生態(tài)安全，有效防范重大公共衛(wèi)生風(fēng)險，切實保障人民群眾生命健康安全，加強生態(tài)文明建設(shè)，促進(jìn)人與自然和諧共生，全國人大常委會于2020年2月24日發(fā)布了《關(guān)于全面禁止非法野生動物交易、革除濫食野生動物陋習(xí)、切實保障人民群眾生命健康安全的決定》(以下簡稱《決定》)?！稕Q定》在《野生動物保護(hù)法》的基礎(chǔ)上，以全面禁止食用野生動物為導(dǎo)向，擴大法律調(diào)整范圍，確立了全面禁止食用野生動物的制度，從源頭上防范和控制重大公共衛(wèi)生安全風(fēng)險。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部于2020年2月6日聯(lián)合制定發(fā)布的《關(guān)于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》(以下簡稱《懲治妨害疫情防控犯罪意見》)第九條亦規(guī)定，為食用或者其他目的而非法購買珍貴、瀕危野生動物及其制品的，應(yīng)以非法收購珍貴、瀕危野生動物、珍貴、瀕危野生動物制品罪定罪處罰，非法經(jīng)營利用非國家重點保護(hù)野生動物及其制品，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)以非法經(jīng)營罪定罪處罰。
根據(jù)上述規(guī)定，在辦理破壞人工繁育野生動物資源犯罪案件時，應(yīng)結(jié)合涉案動物的用途準(zhǔn)確定罪量刑。如涉案動物系用于非法放生或者食用等目的，定罪量刑時應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)把握。需要注意的是，根據(jù)《懲治妨害疫情防控犯罪意見》第十條第二款的規(guī)定，對于在疫情防控期間實施有關(guān)違法犯罪的，要作為從重情節(jié)予以考慮，依法體現(xiàn)從嚴(yán)的政策要求，以有力懲治震懾違法犯罪，維護(hù)法律權(quán)威，維護(hù)社會秩序，維護(hù)人民群眾生命安全和身體健康。如涉案動物系用于科學(xué)研究、物種保護(hù)、展示展演、文物保護(hù)或者藥用等合法用途的，在量刑時應(yīng)與前者有所區(qū)別。
(四)行為方式、手段和對野生動物資源的損害程度
在辦理破壞人工繁育野生動物資源犯罪案件時，除了涉案動物的瀕危程度和野外種群狀況、人工繁育情況、用途等因素外，行為人作案的方式、手段和對野生動物資源的損害程度亦應(yīng)作為量刑時應(yīng)當(dāng)考慮的因素。綜合相關(guān)法律、規(guī)范性文件的規(guī)定和司法實踐，具有以下情形的，在決定從寬量刑時應(yīng)依法從嚴(yán)掌握：一是武裝掩護(hù)或者使用軍用、警用車輛等特種交通工具實施犯罪的?！兑吧鷦游镔Y源解釋》中將以武裝掩護(hù)方法或者使用軍用、警用車輛等特種交通工具實施犯罪規(guī)定為升檔量刑，從實踐來看，使用前述作案方式和手段犯罪的，涉案動物數(shù)量往往較大，且易造成其他嚴(yán)重后果。二是妨害野生動物的科研、養(yǎng)殖等工作。根據(jù)《野生動物保護(hù)法》的規(guī)定，國家保障依法從事野生動物科學(xué)研究、人工繁育等活動，如破壞人工繁育野生動物資源的行為妨害野生動物的科研、養(yǎng)殖等工作，應(yīng)當(dāng)依法予以懲處，故《野生動物資源解釋》中亦將該情形規(guī)定為升檔量刑的情節(jié)。三是造成野生動物死亡或者無法追回等嚴(yán)重后果。實踐中，一些犯罪分子為逃避打擊，采用密閉工具裝運非法交易的野生動物，造成動物死亡等嚴(yán)重后果，或者在歸案后拒不交代動物去向，在此情況下，對其量刑應(yīng)依法從嚴(yán)掌握。四是引起重大疫情或者有引起重大疫情風(fēng)險。一些野生動物攜帶致命病毒、細(xì)菌，如不嚴(yán)加管制，可能會引起重大疫情或者引起重大疫情風(fēng)險，因此，對于這類破壞人工繁育野生動物資源犯罪案件，在量刑時應(yīng)從嚴(yán)掌握。五是非法放生或者因動物逃逸造成他人人身、財產(chǎn)損害或者危害生態(tài)系統(tǒng)安全的。需要注意的是，如果行為人主動捕回放生或者逃逸的野生動物，尚未造成他人人身、財產(chǎn)損害或者危害生態(tài)系統(tǒng)安全的，量刑時可酌情從寬。
本案中，涉案的6種被列入國家重點保護(hù)動物的鸚鵡，野外種群數(shù)目相對較大，雖然未被列入《人工繁育國家重點保護(hù)野生動物名錄》，但均屬于人工繁育技術(shù)較為成熟且養(yǎng)殖規(guī)模巨大的物種，系實踐中較為常見的寵物鳥類;被告人解景芳擁有人工繁育涉案鸚鵡的許可證，出售的鸚鵡均系從合法的繁養(yǎng)機構(gòu)購買后又再次人工繁育的子二代或子三代，親本來源清晰;涉案的鸚鵡流向?qū)櫸锸袌觯⒎且苑欠ǚ派蛘呤秤玫葹槟康?同時，行為人沒有其他法定從重情節(jié)，未引起嚴(yán)重后果或引發(fā)相關(guān)風(fēng)險?；谝陨峡紤]，法院以非法出售珍貴、瀕危野生動物罪在法定刑以下判處被告人有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金三萬元。
另外，需要注意的是，實踐中不乏以觀賞或者飼養(yǎng)寵物為目的購買少量人工繁育珍貴、瀕危野生動物的行為，通常以人工繁育技術(shù)較為成熟且養(yǎng)殖規(guī)模巨大的物種為對象，如較為常見的寵物龜、寵物鸚鵡等，對此我們認(rèn)為，相比于非法出售等行為，上述行為的社會危害性和相關(guān)行為人的主觀惡性相對更小，在決定是否追究刑事責(zé)任時應(yīng)當(dāng)更加慎重，原則上不宜按犯罪處理，確有追究刑事責(zé)任必要的，量刑時亦應(yīng)大幅度從寬。
綜上，對于野生動物資源司法保護(hù)來講，重點應(yīng)當(dāng)是野外種群，以及瀕危程度和保護(hù)等級較高且繁育技術(shù)不成熟、繁育規(guī)模較小的物種。對于破壞人工繁育野生動物資源的行為，在決定是否追究刑事責(zé)任以及如何裁量刑罰時，應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件事實和證據(jù)，綜合考量涉案動物的瀕危程度、野外種群狀況、人工繁育情況、行為手段和對野生動物資源的損害程度等情節(jié)，綜合評估社會危害性，依法作出妥當(dāng)處理，確保罪責(zé)刑相適應(yīng)。
蘇義飛：人民法院案例庫收錄本案，請看《（2023年）解某某非法出售珍貴、瀕危野生動物案-如何準(zhǔn)確把握涉人工繁育野生動物資源刑事案件的定罪量刑》
