刑事審判參考（2020.5 總第121輯）
［第1321號］孫某1、蔣某2詐騙案-涉疫情詐騙犯罪未遂的認(rèn)定和量刑把握
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一、主要問題
如何認(rèn)定與處罰涉疫情詐騙犯罪未遂行為？
二、裁判理由
(一)對情節(jié)嚴(yán)重的涉疫情詐騙未遂行為應(yīng)當(dāng)定罪處罰
刑法第二百六十六條規(guī)定，詐騙公私財(cái)物，數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑、 拘役或者管制， 并處或者單處罰金； 數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的， 處三年以 上十年以下有期徒刑， 并處罰金； 數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的， 處 十年以上有期徒刑或者無期徒刑， 并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。對于詐騙犯罪是否存 在未遂形態(tài)存在一些爭議。有觀點(diǎn)認(rèn)為， 對于數(shù)額犯， 無論是基本犯還是加重犯 都不存在未遂形態(tài)， 理由是當(dāng)行為沒有達(dá)到刑法規(guī)定的數(shù)額， 就說明行為的社會危害性沒有達(dá)到應(yīng)受刑罰處罰的程度， 不構(gòu)成犯罪， 更不可能成立未遂犯。我們 不同意此觀點(diǎn)， 作為一種普通的故意犯罪， 詐騙罪理應(yīng)存在既遂和未遂形態(tài)的區(qū) 分。理由如下：
其一，犯罪既遂與否的標(biāo)準(zhǔn)是刑法分則對該種犯罪所規(guī)定的構(gòu)成要件是否已經(jīng)齊 備，齊備則為既遂，不齊備則為未遂。詐騙罪的未遂形態(tài)契合修正的犯罪構(gòu)成。 我國刑法條文中關(guān)于詐騙罪的規(guī)定列明了其基本的犯罪構(gòu)成， 就具體的詐騙犯罪 而言， 詐騙數(shù)額不能滿足基本的犯罪構(gòu)成， 并不意味著其也不符合修正的犯罪構(gòu) 成。其二，司法解釋對詐騙罪基本犯存在未遂形態(tài)的觀點(diǎn)予以肯定?！蹲罡呷嗣?nbsp;法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以 下簡稱《詐騙解釋》)第五條規(guī)定，在犯罪數(shù)額不符合基本犯罪構(gòu)成的前提下， 如果詐騙行為以數(shù)額巨大的財(cái)物為詐騙目的， 或者具有其他嚴(yán)重情節(jié)， 也能夠成 立詐騙罪。其三， 對詐騙犯罪基本犯的未遂行為能否認(rèn)定為詐騙罪的未遂犯， 在 于其是否符合刑法第十三條“但書”的規(guī)定， 即如果該詐騙行為確屬情節(jié)顯著輕 微危害不大的， 就不應(yīng)該將其認(rèn)定為犯罪加以處罰； 如果該詐騙行為不屬于情節(jié) 顯著輕微危害不大的范圍， 則應(yīng)將其認(rèn)定為詐騙犯罪加以處罰。因而， 詐騙罪同 樣存在未遂形態(tài)， 且詐騙罪的未遂行為主要表現(xiàn)為兩種形式： 一是被害人并未因 行為人的欺詐行為失去對財(cái)產(chǎn)的控制； 二是雖然被害人基于行為人的欺詐行為失 去對財(cái)產(chǎn)的控制，但該失控財(cái)產(chǎn)的數(shù)額并未達(dá)到數(shù)額較大的程度。
本案中， 被告人孫某1、蔣某2在疫情防控期間， 用他人名義， 利用公眾同情心理， 以賑災(zāi)募捐為由實(shí)施詐騙活動， 由于公安機(jī)關(guān)查處及時， 當(dāng)天即將二人傳喚到案， 因而截至案發(fā)， 尚未有錢轉(zhuǎn)入微信賬戶。但是， 二被告人打印附有孫某1微信收 款二維碼的虛假募捐材料， 并多處張貼、散發(fā)， 這已經(jīng)是著手實(shí)施犯罪， 因被公 安機(jī)關(guān)及時查處才未能得逞，應(yīng)當(dāng)屬于犯罪未遂。
對于該未遂行為是否應(yīng)當(dāng)定罪處罰， 《詐騙解釋》第五條規(guī)定，詐騙未遂，以數(shù) 額巨大的財(cái)物為詐騙目的的，或者具有其他嚴(yán)重情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)定罪處罰。因而， 本案認(rèn)定的焦點(diǎn)在于被告人是否屬于“有其他嚴(yán)重情節(jié)”的情形。結(jié)合本案的具 體情形， 我們認(rèn)為， 本案被告人主觀惡性大、社會影響惡劣。具體理由如下： 一 是被告人利用疫情防控期間， 大家合力抗擊疫情的同情心和同理心， 冒用慈善機(jī) 構(gòu)名義， 發(fā)起虛假募捐式詐騙， 行為性質(zhì)惡劣。二是被告人通過到處散布、張貼虛假材料的方式實(shí)施犯罪行為，不僅影響社會管理秩序，而且被害對象不特定， 侵害面廣。三是被告人通過宣傳冊上附微信二維碼的形式騙取錢財(cái)， 與受害者之 間通過虛擬平臺進(jìn)行財(cái)物流轉(zhuǎn)，錢財(cái)追回難度高、查處難度大。綜合以上分析， 被告人的行為屬于“具有其他嚴(yán)重情節(jié)”的情形， 應(yīng)當(dāng)依照刑法第二百六十六條 關(guān)于詐騙罪的規(guī)定依法處理。
(二)涉疫情詐騙未遂的量刑把握
1.選擇合適的量刑幅度
根據(jù)刑法規(guī)定， 詐騙數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的， 應(yīng)當(dāng)適用第二檔量刑， 即 處三年以上十年以下有期徒刑， 并處罰金。對于以數(shù)額巨大的財(cái)物為詐騙目的的， 或者具有其他嚴(yán)重情節(jié)的詐騙未遂， 應(yīng)當(dāng)適用基本的量刑檔次還是加重的量刑檔 次， 實(shí)踐中也存在爭議。對此， 我們認(rèn)為， 應(yīng)當(dāng)根據(jù)刑法和司法解釋規(guī)定， 結(jié)合 案件作出準(zhǔn)確認(rèn)定。
首先， 對于詐騙未遂， 存在不同量刑幅度。實(shí)踐中有觀點(diǎn)認(rèn)為， 對于詐騙未遂只 能適用基本刑檔，不能適用加重刑檔。我們認(rèn)為，這種理解過于片面?！对p騙解 釋》第六條明確規(guī)定， 詐騙既有既遂， 又有未遂， 分別達(dá)到不同量刑幅度的， 依 照處罰較重的規(guī)定處罰； 達(dá)到同一量刑幅度的， 以詐騙罪既遂處罰。申言之， 對 此類案件， 先要分別根據(jù)行為人的既遂數(shù)額和未遂數(shù)額判定其各自所對應(yīng)的法定 刑幅度， 未遂部分還需同時考慮可以從輕或者減輕處罰； 之后根據(jù)比較結(jié)果， 如 果既遂部分所對應(yīng)的量刑幅度較重，或者既遂、未遂所對應(yīng)的量刑幅度相同的， 以既遂部分所對應(yīng)的量刑幅度為基礎(chǔ)酌情從重處罰； 反之， 如未遂部分對應(yīng)的量 刑幅度較重的，則以該量刑幅度為基礎(chǔ)，酌情從重處罰?？梢?，對于詐騙未遂， 并不限于基本刑檔。
其次， 對量刑幅度的選擇應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。刑法總則規(guī)定， 對于未遂 犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處理。詐騙罪作為一項(xiàng)侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)益的結(jié)果犯， 給被害人造成的財(cái)產(chǎn)損失大小是關(guān)乎定罪量刑的重要考量因素， 因而在構(gòu)成詐騙 未遂的前提下，量刑時應(yīng)當(dāng)考慮既遂、未遂的數(shù)額。另外，《詐騙解釋》規(guī)定， 詐騙未遂， 以數(shù)額巨大的財(cái)物為詐騙目的的， 或者具有其他嚴(yán)重情節(jié)的， 應(yīng)當(dāng)定 罪處罰。通過該條也不難推斷出對于詐騙目標(biāo)數(shù)額較小等情節(jié)并不嚴(yán)重的詐騙未 遂情形， 一般可不再追究刑事責(zé)任。根據(jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則， 以數(shù)額巨大的財(cái)物為詐騙目的的， 或者具有其他嚴(yán)重情節(jié)的詐騙未遂， 首先應(yīng)當(dāng)考慮適用基本的量 刑幅度。
本案中， 被告人孫某1、蔣某2實(shí)施詐騙行為， 但截至案發(fā)， 尚未出現(xiàn)被害人及財(cái) 產(chǎn)損失， 因而對二被告人， 按照刑法第二百六十六條規(guī)定的第一檔刑期(判處三 年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或單處罰金)定罪量刑是比較合適的。 2.對涉疫情的詐騙犯罪處罰應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)從嚴(yán)。目前， 涉疫情詐騙犯罪主要表現(xiàn)為以下幾類樣態(tài)： 其一是假借售賣防控物資或防 控藥物詐騙； 其二是冒充特定人員(政府相關(guān)部門或慈善機(jī)構(gòu)等) 實(shí)施詐騙； 其 三是虛構(gòu)提供交通服務(wù)或住宿服務(wù)等實(shí)施詐騙； 其四是虛構(gòu)對方家屬感染疫情等 事實(shí)實(shí)施詐騙等。這些行為的本質(zhì)在于犯罪分子以非法占有為目的， 用虛構(gòu)事實(shí) 或者隱瞞真相的方法，誘使對方作出錯誤判斷和財(cái)產(chǎn)處分，進(jìn)而騙取公私財(cái)物。 根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理妨害預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情 等災(zāi)害的刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第七條明確規(guī)定：“在預(yù)防、 控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害期間， 假借研制、生產(chǎn)或者銷售用于預(yù)防、控制突發(fā) 傳染病疫情等災(zāi)害用品的名義， 詐騙公私財(cái)物數(shù)額較大的， 依照刑法有關(guān)詐騙罪 的規(guī)定定罪， 依法從重處罰。”《詐騙解釋》也明確了對以賑災(zāi)募捐名義實(shí)施詐騙 的行為酌情從嚴(yán)懲處的量刑思路。2020 年 2 月 6 日，最高人民法院、最高人民 檢察院、公安部、司法部發(fā)布的《關(guān)于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情 防控違法犯罪的意見》，基于盡快控制疫情、保障人民群眾人身財(cái)產(chǎn)安全、穩(wěn)定 社會秩序的視角，亦對該類犯罪明確了依法嚴(yán)懲的總體思路。
需要指出的是， 對涉疫情詐騙犯罪這種從嚴(yán)懲處應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持罪刑法定原則， 體現(xiàn)寬 嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策精神， 真正做到嚴(yán)之有理、嚴(yán)之有據(jù)， 而并非一味從嚴(yán)。司法 實(shí)踐中要綜合考慮疫情形勢、輿論引導(dǎo)、受眾心理等社會因素， 全面把握此類違 法犯罪行為的主觀惡性和危害后果， 審慎適用緩刑。另外， 還應(yīng)當(dāng)注意避免對相 關(guān)因素在入罪和量刑環(huán)節(jié)進(jìn)行重復(fù)評價。
綜上， 人民法院根據(jù)二被告人犯罪的事實(shí)性質(zhì)、情節(jié)及對社會的危害程度等， 并 綜合考慮二被告人具有犯罪未遂、如實(shí)供述、認(rèn)罪認(rèn)罰的從寬處理情節(jié)， 以詐騙 罪分別判處二被告人有期徒刑十個月，并處罰金一萬元，是適當(dāng)?shù)摹?/p>
(撰稿：北京市西城區(qū)人民法院劉雙玉、馬越、冀敏；審編：最高人民法院刑二庭韓維中)
