刑事審判參考（2020.5 總第121輯）
［第1320號(hào)］王某詐騙案-針對(duì)特定人通過電信網(wǎng)絡(luò)聯(lián)絡(luò)實(shí)施的詐騙犯罪不屬于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪
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一、主要問題
通過電話、社交軟件聯(lián)絡(luò)實(shí)施的詐騙犯罪，是否均應(yīng)認(rèn)定為電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪?
二、裁判理由
由于通信和互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的普遍應(yīng)用， 普通詐騙犯罪中行為人亦經(jīng)常通過即時(shí)通信 工具或其他社交軟件聯(lián)絡(luò)被害人。相對(duì)于普通詐騙而言， 電信網(wǎng)絡(luò)詐騙在入罪標(biāo)準(zhǔn)、確定量刑起點(diǎn)、基準(zhǔn)刑等方面均有區(qū)別。因此， 正確區(qū)分案件是普通詐騙還是電信網(wǎng)絡(luò)詐騙對(duì)于被告人的定罪量刑具有重要意義。最高人民檢察院 2018 年 發(fā)布的《檢察機(jī)關(guān)辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件指引》中提出， 電信網(wǎng)絡(luò)詐騙是指以非 法占有為目的， 利用電話、短信、互聯(lián)網(wǎng)等電信網(wǎng)絡(luò)技術(shù)手段， 虛構(gòu)事實(shí)， 設(shè)置騙局， 實(shí)施遠(yuǎn)程、非接觸式詐騙， 騙取公私財(cái)物的犯罪行為。但是， 經(jīng)電話、社交軟件等通信工具聯(lián)絡(luò)實(shí)施的詐騙犯罪，是否均認(rèn)定為電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪?我們認(rèn)為，是否認(rèn)定為電信網(wǎng)絡(luò)詐騙需要結(jié)合具體案情進(jìn)行具體分析。
(一)不宜將凡經(jīng)電話、網(wǎng)絡(luò)聯(lián)絡(luò)的詐騙犯罪均認(rèn)定為電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪
最高人民法院、最高人民檢察院、公安部 2016 年聯(lián)合出臺(tái)的《關(guān)于辦理電信網(wǎng) 絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡(jiǎn)稱《電信網(wǎng)絡(luò)詐騙意見》) 對(duì)于打擊電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪提出了更加明確、具體的法律適用依據(jù)， 根據(jù)該類犯 罪的性質(zhì)和特點(diǎn)，提出了有別于普通詐騙犯罪的定罪量刑數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)?！峨娦啪W(wǎng)絡(luò) 詐騙意見》雖系針對(duì)電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪作出的專門規(guī)范性文件， 但并未對(duì)該類詐 騙犯罪的含義、范圍進(jìn)行明確規(guī)定。根據(jù)《電信網(wǎng)絡(luò)詐騙意見》的制定背景、電 信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的立法沿革， 我們主張電信網(wǎng)絡(luò)詐騙通常是針對(duì)不特定多數(shù)人實(shí)施的犯罪， 不宜將凡經(jīng)電話、網(wǎng)絡(luò)聯(lián)絡(luò)實(shí)施的詐騙犯罪均認(rèn)定為電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，具體理由如下：
1. “針對(duì)不特定多數(shù)人”契合電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪行為模式， 是電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪 行為區(qū)別于普通詐騙行為的顯著特征之一。電信網(wǎng)絡(luò)詐騙經(jīng)常表現(xiàn)為以群發(fā)短信 或郵件、無差別撥打電話等方式， 主動(dòng)接觸人員； 或通過網(wǎng)站、社交媒體平臺(tái)發(fā) 布虛假信息后， 等待被害人“上鉤”。上述犯罪手段表明，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙是一種 點(diǎn)對(duì)面的犯罪， 行為人通過電信網(wǎng)絡(luò)散布和傳播虛假信息， 并非針對(duì)特定人實(shí)施 詐騙行為， 其初始作案目標(biāo)范圍較廣， 時(shí)空跨度和犯罪規(guī)模較大。而普通的詐騙 犯罪，往往在著手實(shí)施犯罪行為時(shí)，已具備明確的作案目標(biāo)。
2.“針對(duì)不特定多數(shù)人”犯罪體現(xiàn)出電信網(wǎng)絡(luò)詐騙較普通詐騙嚴(yán)重的社會(huì)危害性。 (1)危害后果更為嚴(yán)重。電信網(wǎng)絡(luò)詐騙是遠(yuǎn)程非接觸性犯罪，手段隱蔽，又通常 采取集團(tuán)化、專業(yè)化方式作案， 被害人數(shù)眾多且分布廣泛， 涉案贓款數(shù)額巨大且 轉(zhuǎn)移迅速難以追回， 案件偵破難度極大。而普通詐騙犯罪往往針對(duì)特定對(duì)象， 即 使個(gè)別案件存在多次詐騙行為， 一般來說犯罪手段高度雷同， 資金走向亦相對(duì)明 確。 (2)犯罪波及面更廣。相較于點(diǎn)對(duì)點(diǎn)式的傳統(tǒng)詐騙，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙技術(shù)含量高， 花樣翻新快， 行為人精心設(shè)計(jì)騙局， 針對(duì)不特定人作案， 波及人數(shù)多。不僅直接侵害被害人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益， 嚴(yán)重破壞社會(huì)誠信， 還引發(fā)、誘發(fā)、滋生大量上下 游關(guān)聯(lián)違法犯罪， 形成以電信網(wǎng)絡(luò)詐騙為中心的周邊系列犯罪產(chǎn)業(yè)鏈， 惡化了社 會(huì)治安形勢(shì)，影響了社會(huì)和諧穩(wěn)定，社會(huì)危害性更大。 (3)需加大打擊力度。正 是基于上述特征， 對(duì)電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪需要依法從嚴(yán)打擊?！峨娦啪W(wǎng)絡(luò)詐騙意見》 提出電信網(wǎng)絡(luò)詐騙實(shí)行全國統(tǒng)一數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)和數(shù)額幅度底線標(biāo)準(zhǔn)， 規(guī)定了十種從重 處罰情形， 并限制非監(jiān)禁刑適用， 充分體現(xiàn)了依法從嚴(yán)打擊電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的 方針。相對(duì)而言， 行為人如果僅使用手機(jī)、網(wǎng)絡(luò)作為聯(lián)系被害人的工具， 而并非 利用電信網(wǎng)絡(luò)針對(duì)不特定多數(shù)人大肆散布虛假信息， 此時(shí)犯罪對(duì)象明確， 并未突 破傳統(tǒng)詐騙的空間范疇，行為危害性相對(duì)特定，則對(duì)其從嚴(yán)懲處的依據(jù)不足。
3.將“針對(duì)不特定多數(shù)人實(shí)施詐騙”作為電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的行為要件， 具有規(guī)范性 出處。最高人民法院、最高人民檢察院 2011 年出臺(tái)的《關(guān)于辦理詐騙刑事案件 具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條第(一)項(xiàng)規(guī)定， “通過發(fā)送短信、撥打電話 或者利用互聯(lián)網(wǎng)、廣播電視、報(bào)刊雜志等發(fā)布虛假信息對(duì)不特定多數(shù)人實(shí)施詐騙的”，可以酌情從嚴(yán)懲處;并對(duì)具備相應(yīng)情節(jié)的量刑數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)作出適當(dāng)下調(diào)， 對(duì)于 詐騙數(shù)額難以査證的，可根據(jù)群發(fā)短信、群拔電話的數(shù)量、詐騙手段及危害等， 以詐騙罪未遂論處。區(qū)別于傳統(tǒng)的詐騙犯罪， 該解釋將電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的行為特征 歸納為兩個(gè)方面： 一是利用發(fā)送短信、撥打電話、互聯(lián)網(wǎng)等電信網(wǎng)絡(luò)技術(shù)手段實(shí) 施詐騙。二是針對(duì)不特定多數(shù)人實(shí)施詐騙。這里的“不特定多數(shù)人”亦可進(jìn)一步 細(xì)化為“不特定”和“多數(shù)人”?！?span style="color: rgb(255, 0, 0);">不特定”是指行為人實(shí)施詐騙犯罪時(shí)沒有明確特定的作案目標(biāo); “多數(shù)人”是指具有被騙可能性的人達(dá)到 3 人以上。
因而，行為人針對(duì)知悉其真實(shí)身份的特定人實(shí)施的詐騙犯罪，即使利用了電信、 網(wǎng)絡(luò)工具，亦不宜認(rèn)定為電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪。普通詐騙犯罪，無論是使用電話、 短信， 還是即時(shí)通信軟件， 行為人與特定人之間點(diǎn)對(duì)點(diǎn)的聯(lián)系， 仍囿于特定的空間范疇， 具有一定的私密性， 沒有對(duì)其他不特定人產(chǎn)生影響， 沒有干擾正常的網(wǎng) 秩序， 其情節(jié)嚴(yán)重程度、社會(huì)危害性并不比未使用電信網(wǎng)絡(luò)聯(lián)絡(luò)的其他詐騙犯罪更大，根據(jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，二者不宜區(qū)別對(duì)待。
(二)電信網(wǎng)絡(luò)詐騙與傳統(tǒng)詐騙的區(qū)分
對(duì)于借助電信網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的詐騙犯罪， 當(dāng)被害人數(shù)量眾多時(shí)， 一般較易區(qū)分電信網(wǎng) 絡(luò)詐騙與普通詐騙。而當(dāng)被害人較少時(shí)， 則應(yīng)綜合在案因素進(jìn)行判斷。我們主張從以下方面著手， 進(jìn)行分析：
一是行為人是否向不特定人員發(fā)布了虛假信息， 包括主動(dòng)發(fā)布以及在別人詢問時(shí)對(duì)眾人發(fā)布。行為人在即時(shí)通信群組中發(fā)布虛假信 息，實(shí)施“釣魚型”詐騙，該通信群組中的相對(duì)不特定人員即為詐騙信息受眾， 此類行為構(gòu)成犯罪的， 宜認(rèn)定為電信網(wǎng)絡(luò)詐騙。對(duì)此要調(diào)取微信聊天記錄、通話 記錄等證據(jù)材料， 核實(shí)被告人供述與被害人陳述是否一致或相互印證。
二是行為 人未發(fā)布虛假信息的， 是不是向不特定人員實(shí)施犯罪。行為人通過電話、網(wǎng)絡(luò)等手段實(shí)施遠(yuǎn)程的“背靠背”式詐騙， 雙方不接觸、不明身份， 是電信網(wǎng)絡(luò)詐騙區(qū)別于傳統(tǒng)詐騙的標(biāo)準(zhǔn)之一。對(duì)此要調(diào)查核實(shí)行為人與被害人是否相識(shí)， 或被害人 是否知悉行為人的真實(shí)身份。
三是對(duì)于行為人利用其掌握的公民個(gè)人信息通過電話、網(wǎng)絡(luò)實(shí)施“精準(zhǔn)詐騙”的， 需調(diào)查核實(shí)其獲取公民個(gè)人信息的目的， 以及獲取公民個(gè)人信息的手段。行為人有目的地獲取具有某類共同特征的公民個(gè)人信息后，據(jù)此“量身定做”詐騙劇本并實(shí)施;或通過購買等手段獲取批量公民個(gè)人信息后， 依照詐騙劇本實(shí)施的， 此時(shí)詐騙受眾在一定范圍內(nèi)仍具有不特定性， 仍屬于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙。
就本案而言， 根據(jù)在案證據(jù)， 不能認(rèn)定被告人王某系電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪， 而應(yīng)認(rèn)定為普通詐騙犯罪。理由如下：
1.雖然被告人王某供述其在一個(gè)微信群里發(fā)布虛假口罩信息， 進(jìn)而實(shí)施了詐騙犯 罪，但公安機(jī)關(guān)未在微信群中提取到相關(guān)信息。
2.介紹被害人購買口罩的證人王建證實(shí)， 其在微信群里詢問購買口罩渠道時(shí)， 被 告人王某自稱能買到， 而后其加王某為好友， 經(jīng)其推送， 王某和被害人杜小東互 加好友， 進(jìn)而雙方聯(lián)絡(luò)購買口罩事宜。鑒于王建證言與王某供述不相一致， 經(jīng)法庭進(jìn)一步核實(shí)， 王建稱其未看到王某發(fā)布銷售口罩的信息， 而是他詢問后， 王某在微信好友私聊中說有口罩可售。同時(shí)， 在卷附有王建在微信群里詢問以及其與王某私聊買賣口單的微信聊天記錄截圖， 印證了王建的證言。但公安機(jī)關(guān)沒有調(diào) 取到王某在微信群中答復(fù)王建的相關(guān)信息截圖。
3.本案僅有 1 名被害人， 被害人又系通過朋友主動(dòng)尋找口罩賣家的人員。在案證 據(jù)不能證實(shí)被告人王某還對(duì)其他人實(shí)施了詐騙行為。此外， 王某和被害人聯(lián)系出 售口置時(shí)， 經(jīng)王某發(fā)送身份證照片， 被害人已知悉其真實(shí)身份。因而， 根據(jù)在案 證據(jù)，被告人并非針對(duì)不特定多數(shù)人實(shí)施詐騙犯罪不能認(rèn)定為電信網(wǎng)絡(luò)詐騙。
綜上， 被告人王某在新型冠狀病毒肺炎疫情防控期間， 假借銷售用于疫情防控的 物品的名義騙取他人財(cái)物， 應(yīng)當(dāng)以詐騙罪從重處罰。人民法院未認(rèn)定被告人實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪， 并綜合考慮被告人具有自首、認(rèn)罪認(rèn)罰情節(jié)等， 按照普通詐騙犯罪對(duì)其進(jìn)行判罰是適當(dāng)?shù)摹?/p>
(撰稿：黑龍江省高級(jí)人民法院 王 愫 最高人民法院刑三庭 王 珂 審編：最高人民法院刑二庭 ?？饲?
