刑事審判參考（2020.5 總第121輯）
［第1319號］倪某某詐騙案-利用疫情實施電信網(wǎng)絡詐騙行為的認定和刑事政策把握
節(jié)選裁判說理部分，僅為個人學習、研究，如有侵權，立即刪除
一、主要問題
疫情防控期間，利用微信銷售口罩實施詐騙犯罪的如何定罪處罰？
二、裁判理由
與傳統(tǒng)點對點的詐騙犯罪不同， 電信網(wǎng)絡詐騙是點對面的詐騙。傳統(tǒng)詐騙雖然也會利用通信網(wǎng)絡技術手段， 但針對的是特定人； 電信網(wǎng)絡詐騙則是利用固定通話網(wǎng)、移動通信網(wǎng)、計算機互聯(lián)網(wǎng)、廣播電視網(wǎng)等信息網(wǎng)絡， 通過電腦、手機、電 話等終端設備， 針對不特定多數(shù)人實施的“非接觸式”的詐騙。電信網(wǎng)絡詐騙相 較于傳統(tǒng)詐騙而言， 具有詐騙手段的現(xiàn)代性、詐騙對象的不特定性、傳播的廣域性等特征。 鑒于電信網(wǎng)絡詐騙犯罪時空跨度大、 受害人數(shù)多， 及時有效打擊困難， 受害人損失難以得到有效挽回， 因而較之傳統(tǒng)的詐騙犯罪危害后果更嚴重。故《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理電信網(wǎng)絡詐騙等刑事案件適用法 律若干問題的意見》對電信網(wǎng)絡詐騙規(guī)定了更低的入罪門檻， 并從數(shù)額標準、加 重標準、基準刑及宣告刑的確定、緩刑適用、未遂情形等多個方面， 對電信網(wǎng)絡 詐騙犯罪作出從嚴懲處的規(guī)定。
為依法懲治妨害預防、控制突發(fā)傳染病疫情等災害的犯罪活動， 保障預防、控制 突發(fā)傳染病疫情等災害工作順利進行，切實維護人民群眾身體健康和生命安全， 2003 年 5 月 14 日最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布了《關于辦理妨害預 防、控制突發(fā)傳染病疫情等災害的刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以 下簡稱《解釋》)，為依法懲治傳染病疫情等災害防治期間發(fā)生的各種犯罪活動提 供了明確的法律指引。 《解釋》第七條規(guī)定，在預防、控制突發(fā)傳染病疫情等災 害期間， 假借研制、生產(chǎn)或者銷售用于預防、控制突發(fā)傳染病疫情等災害用品的 名義， 詐騙公私財物數(shù)額較大的， 依照刑法有關詐騙罪的規(guī)定定罪， 并應依法從 重處罰。該規(guī)定主要是考慮在預防、控制疫情期間， 因疫情發(fā)展引發(fā)的社會治安 問題和涉及穩(wěn)定的不確定因素往往大量增加， 從及時預防控制疫情的角度出發(fā)對 這類行為應依法從重處罰。根據(jù)《傳染病防治法》的相關規(guī)定， 基于結合目前對 新型冠狀病毒肺炎(以下簡稱新冠肺炎) 的病原、流行病學、臨床特征等特點的 認識， 經(jīng)報國務院批準同意， 國家衛(wèi)生健康委員會已決定將新冠肺炎納入法定傳 染病乙類管理， 采取甲類傳染病的預防控制措施。因此， 在新冠肺炎疫情防控期 間， 將利用疫情實施詐騙犯罪的案件適用《解釋》規(guī)定從重處罰， 有利于確保及 時、準確、有效打擊犯罪，切實維護人民群眾的生命安全和身體健康。
本案中， 被告人倪某某在新冠肺炎疫情防控期間， 利用網(wǎng)絡， 通過手機微信在朋 友圈發(fā)布售賣疫情防護用品口罩的虛假信息， 實施撒網(wǎng)式詐騙， 在短短的三天便 騙取了 6 名被害人數(shù)額較大的錢財， 犯罪的主觀惡性和社會危害性較大。我們認 為，對于本案這類在疫情防控期間利用電信網(wǎng)絡實施詐騙的犯罪行為， 應依法從 嚴懲處。理由是:其一應適用全國統(tǒng)一的入罪數(shù)額標準和數(shù)額加重標準。由于電 信網(wǎng)絡詐騙突破了傳統(tǒng)犯罪空間范疇， 大多屬于跨區(qū)域犯罪， 地域化特征相對淡 化， 故不宜由各省、自治區(qū)、直轄市結合本地區(qū)經(jīng)濟社會發(fā)展狀況， 應根據(jù)《最 高人民法院、最高人民檢察院關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解 釋》的規(guī)定確定本地區(qū)執(zhí)行的具體數(shù)額標準。也即， 對于利用微信銷售口罩實施詐騙行為的， 應分別以詐騙財物價值三千元以上、三萬元以上為刑法第二百六十 六條規(guī)定的詐騙“數(shù)額較大”和“數(shù)額巨大”標準。其二， 在基準刑及宣告刑的 確定上應依法從嚴。對于在傳染病疫情防控期間， 利用網(wǎng)絡平臺實施詐騙犯罪的 案件， 在確定量刑起點、基準刑時， 一般應適用就高原則， 但在確定宣告刑時應 當綜合全案事實情節(jié)， 準確把握從重、從輕量刑情節(jié)的調節(jié)幅度， 保證罪責刑相 適應。其三， 應嚴格控制緩刑的適用。對此類案件， 要嚴格控制緩刑的適用范圍， 嚴格把握緩刑的適用條件，除被告人系未成年人，或者具有自首立功等情節(jié)外， 一般不宜適用緩刑。綜上，法院依法以詐騙罪判處被告人有期徒刑一年八個月， 并處罰金一萬五千元，是適當?shù)摹?/p>
(一)違法銷售口罩行為的定性分析
隨著新冠肺炎疫情的日趨嚴重， 口罩市場供不應求， 以致銷售市場亂象叢生。為 堅決打贏疫情防控阻擊戰(zhàn)， 著力創(chuàng)造安全穩(wěn)定的社會環(huán)境， 各地依法及時查處了 不少涉疫情違法犯罪案件。其中借防疫之機制售偽劣產(chǎn)品， 損害消費者利益， 特 別是制售劣質口罩、疫情防護用品等醫(yī)用衛(wèi)生材料， 嚴重損害醫(yī)務人員和人民群 眾身體健康等違法犯罪行為成為打擊重點。在司法審判環(huán)節(jié)， 對違法銷售口罩行 為應當根據(jù)刑法和相關司法解釋的規(guī)定， 結合具體案件不同情況， 作出準確認定。
1.銷售劣質非醫(yī)用口罩行為的認定
口罩依據(jù)防護功能的不同可分為兩類:一類是作為普通商品管理的普通口罩，如 普通脫脂紗布口罩、普通防塵口罩； 另一類是作為醫(yī)療器械管理的醫(yī)用口罩。對 于銷售普通劣質口罩， 可以適用《解釋》第二條規(guī)定， 即“在預防、控制突發(fā)傳 染病疫情等災害期間， 生產(chǎn)、銷售偽劣的防治、防護產(chǎn)品、物資， 或者生產(chǎn)、銷 售用于防治傳染病的假藥、劣藥， 構成犯罪的， 分別依照刑法第一百四十條、第 一百四十一條、第一百四十二條的規(guī)定， 以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪， 生產(chǎn)、銷售 假藥罪或者生產(chǎn)、銷售劣藥罪定罪， 依法從重處罰”。在新冠肺炎疫情防控期間， 曾一度出現(xiàn)“一罩難求”的供求窘境， 以致讓一些不法商販銷售劣質口罩有了可 乘之機。然而， 在證據(jù)審查中， 行為人銷售的是什么樣的劣質口罩， 是認定案件 性質的關鍵問題之一。根據(jù)國家有關部門頒布的關于口罩類產(chǎn)品的相關標準和要 求，在審判中應重點審查行為人所生產(chǎn)、銷售的口罩質量是否符合保障人體健康 的國家標準、行業(yè)標準， 此類口罩是否具有實質防護功能。尤其對“三無口罩不能簡單將之歸類于不合格產(chǎn)品， 而應根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關于 辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的規(guī)定， 必要 時委托法律、行政法規(guī)規(guī)定的產(chǎn)品質量檢驗機構進行鑒定， 據(jù)鑒定意見來作出準 確認定。如果行為人銷售的是不具有傳染病疫情防護功能的非醫(yī)用劣質口罩， 則 應以銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪處罰。需要特別指出是， 銷售劣質口罩的行為還可能涉 嫌銷售假冒商標的商品罪， 在二者發(fā)生法律適用的競合時， 應依法從一重罪處罰。
2.生產(chǎn)、銷售不符合標準的醫(yī)用口罩行為的認定
《解釋》第三條第一款規(guī)定: “在預防、控制突發(fā)傳染病疫情等災害期間，生產(chǎn) 用于防治傳染病的不符合保障人體健康的國家標準、行業(yè)標準的醫(yī)療器械、醫(yī)用 衛(wèi)生材料，或者銷售明知是用于防治傳染病的不符合保障人體健康的國家標準、 行業(yè)標準的醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料， 不具有防護、救治功能， 足以嚴重危害人 體健康的， 依照刑法第一百四十五條的規(guī)定， 以生產(chǎn)、銷售不符合標準的醫(yī)用器 材罪定罪，依法從重處罰?！贬t(yī)用口罩作為醫(yī)療防護用途的紡織品，按照產(chǎn)品標 準、防護程度的不同， 分為醫(yī)用防護口罩、醫(yī)用外科口罩、一次性醫(yī)用口罩三種。 國家食品藥品監(jiān)督管理局發(fā)布的《關于醫(yī)用一次性防護服等產(chǎn)品分類問題的通知》 和 207 年《醫(yī)療器械分類目錄》均將醫(yī)用防護口罩、醫(yī)用外科口罩規(guī)定為第二類 醫(yī)療器械， 因此這兩類醫(yī)用口罩可以成為生產(chǎn)、銷售不符合標準的醫(yī)用器材罪的 犯罪對象。對一次性醫(yī)用口罩能否成為本罪的犯罪對象存在一定爭議， 主要是由 于《醫(yī)療器械分類目錄》曾對一次性使用的醫(yī)用口罩性質作過明確規(guī)定，但在 2017 版本中又予以刪除，且一次性醫(yī)用口罩僅有推薦性的行業(yè)標準(中華人民 共和國醫(yī)藥行業(yè)標準 YY/T0969—2013 《一次性使用醫(yī)用口罩》)，該行業(yè)標準在生 產(chǎn)和流通中并無強制執(zhí)行要求。
我們認為， 鑒于一次性醫(yī)用口罩在重大疫情防控期間的實際功能， 一次性醫(yī)用口 罩可以成為生產(chǎn)、銷售不符合標準的醫(yī)用器材罪的犯罪對象。理由是:其一，在 現(xiàn)有規(guī)定中也有將一次性醫(yī)用口罩作為第二類醫(yī)療器械監(jiān)管的依據(jù)。如中國食品 藥品檢驗鑒定研究所《2019 年第二批醫(yī)療器械產(chǎn)品分類界定結果匯總》、《國家 藥品監(jiān)督管理總局關于公布新修訂免于進行臨床試驗醫(yī)療器械目錄的通告》 (2018 年頒布)、《國家食品藥品監(jiān)督管理局關于進一步規(guī)范醫(yī)用口罩注冊工作 的通知》 (2009 年頒布)，均將一次性醫(yī)用口罩納入第二類醫(yī)療器械進行監(jiān)管。
其二， 一次性醫(yī)用口罩具有生產(chǎn)、銷售不符合標準的醫(yī)用器材罪所要求的國家標 準、行業(yè)標準。在一次性醫(yī)用口罩審批注冊時， 需要符合中華人民共和國醫(yī)藥行 業(yè)標準 YY/T09692013 《次性使用醫(yī)用口罩》的相關要求。其三， 將一次性醫(yī)用口 罩納入生產(chǎn)、銷售不符合標準的醫(yī)用器材罪的犯罪對象范圍符合保護醫(yī)患權益的 現(xiàn)實需要。由于生產(chǎn)、銷售不符合標準的醫(yī)用器材罪的客體為復雜客體， 即國家 對醫(yī)療用品的管理秩序及公共安全， 特別是醫(yī)護人員、病患的安全， 而根據(jù)目前 的疫情防控情勢， 在高標準醫(yī)用防護口罩、醫(yī)用外科口罩極為緊缺， 大量醫(yī)護人 員可能僅佩戴一次性醫(yī)用口罩即奮戰(zhàn)在抗疫第一線的情況下， 將一次性醫(yī)用口罩 納入本罪客體，符合依法從嚴打擊涉疫情相關犯罪的現(xiàn)實需要。需要注意的是， 本罪的犯罪構成上要求滿足“足以嚴重危害人體健康的這一要件， 因而需要根據(jù) 案件的具體情況加以認定。另外， 由于生產(chǎn)銷售不符合標準的醫(yī)用器材罪與生產(chǎn)、 銷售偽劣產(chǎn)品罪為特別法與一般法的關系， 在實踐中常常出現(xiàn)競合情形， 應按照 特別法優(yōu)于一般法為主重法優(yōu)于輕法為輔的原則定罪處罰。
3.無資質銷售醫(yī)用口罩行為的認定
根據(jù)國家食品藥品監(jiān)督管理局發(fā)布的 《醫(yī)療器械生產(chǎn)日常監(jiān)督管理規(guī)定》，醫(yī)用 口罩作為第二類醫(yī)療器械， 已納入《國家重點監(jiān)管醫(yī)療器械目錄》監(jiān)管范圍， 具 有相應的經(jīng)營監(jiān)督管理規(guī)定作為遵循。而根據(jù)國務院發(fā)布的《醫(yī)療器械監(jiān)督管理 條例》對第二類醫(yī)療器械的規(guī)定， 經(jīng)營銷售醫(yī)用口罩產(chǎn)品， 需要提供《營業(yè)執(zhí)照》 及醫(yī)療器械監(jiān)管部門頒發(fā)的《第二類醫(yī)療器械經(jīng)營備案憑證》、口罩商品對應的 《醫(yī)療器械注冊證》等。而實踐中經(jīng)常發(fā)生的微商售賣口罩， 往往屬于無任何經(jīng) 營資質， 屬于未經(jīng)行政主管部門許可， 違反國家規(guī)定， 無證銷售醫(yī)療器械和銷售 未經(jīng)注冊的醫(yī)療器械的行為， 對于這類行為， 情節(jié)嚴重的， 可以依照刑法第二百 二十五條第(四)項的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪追究其刑事責任。
4.高價銷售口罩行為的認定
《解釋》第六條規(guī)定: “違反國家在預防、控制突發(fā)傳染病疫情等災害期間有關 市場經(jīng)營、價格管理等規(guī)定， 哄抬物價牟取暴利， 嚴重擾亂市場秩序， 違法所得 數(shù)額較大或者有其他嚴重情節(jié)的，依照刑法第二百二十五條第(四)項的規(guī)定， 以非法經(jīng)營罪定罪，依法從重處罰國務院發(fā)布的《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應急條例》 第五十二條亦明確規(guī)定“在突發(fā)事件發(fā)生期間， 散布謠言、哄拾物價、欺騙消費者，擾亂社會秩序市場秩序的， 由公安機關或者工商行政管理部門依法給予行政 處罰；構成犯罪的，依法追究刑事責任。”我們認為，疫情期間，可以非法經(jīng)營 罪定罪追究刑事責任的高價銷售口罩的行為，主要包括以下幾類:一是捏造、散 布漲價信息， 大幅度提高價格， 擾亂市場秩序的； 二是成本沒有明顯提高， 以牟 取暴利為目的，大幅度提高價格，擾亂市場秩序的；三是帶頭大幅度提高價格， 擾亂市場秩序的； 四是囤積居奇， 導致供不應求而出現(xiàn)價格大幅度上漲的； 等等。 5.銷售廢棄口罩行為的認定
為防控新冠肺炎疫情的需要， 社會對口罩使用量持續(xù)攀升， 而廢棄口罩在與生活 垃圾混同一起后， 又容易被不法分子回收并再利用。由于新冠肺炎的病原體具有 極強的傳染性， 因而廢棄口罩一旦流入市場將帶來極大的公共衛(wèi)生安全隱患， 對 銷售廢棄口罩的行為必須依法予以嚴懲。我們認為， 對于將廢棄口罩回收后再加 工出售， 或者非法買賣運輸、儲存、攜帶廢棄口罩， 危害公共安全， 構成犯罪的， 可根據(jù)案件不同情況， 按照刑法的相關規(guī)定， 以危險方法危害公共安全罪， 非法 買賣、運輸、儲存危險物質罪等罪名定罪處罰。
根據(jù)懲治妨害新冠肺炎疫情防控違法犯罪的需要， 最高人民法院、最高人民檢察 院、公安部、司法部于 2020 年 2 月 6 日發(fā)布了《關于依法懲治妨害新型冠狀病 毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》(以下簡稱《疫情防控意見》)?！兑咔榉揽?nbsp;意見》對上述相關犯罪的法律適用問題也作出了相應規(guī)定， 與《解釋》的規(guī)定一 脈相承。
(二)辦理妨害疫情防控案件的刑事政策把握
《解釋》第十七條規(guī)定: “人民法院、人民檢察院辦理有關妨害預防、控制突發(fā) 傳染病疫情等災害的刑事案件， 對于有自首、立功等悔罪表現(xiàn)的， 依法從輕、減 輕、免除處罰或者依法作出不起訴決定《解釋》的前述規(guī)定， 既是刑法規(guī)定的刑 罰適用原則， 也是一項重要的刑事司法政策， 只有真正做到嚴之有理、 嚴之有據(jù)、 寬嚴相濟， 才能在特定時期充分發(fā)揮刑罰的懲罰與教育功能， 切實維護社會和諧 穩(wěn)定。
我們認為，在依法審理妨害新冠肺炎疫情防控的犯罪案件時，應注意以下幾點: 一是要堅持罪刑法定原則， 嚴格入罪標準。既要強調“從嚴”，更要力求“依法”。 要防止出現(xiàn)為體現(xiàn)從嚴、從重處罰精神而忽視案件具體情況予以一概從重的問題，要堅持“準確適用法律依法嚴懲”。二是要正確適用寬嚴相濟刑事司法政策。對 于妨害疫情防控工作、嚴重擾亂社會秩序的犯罪行為， 原則上應貫徹依法從重的 方針，如對生產(chǎn)銷售不具有防護性能口罩的犯罪，應依法從嚴懲處，而對生產(chǎn)、 銷售符合防護標準的口罩， 且對滿足疫情防控需要、緩解供需矛盾能起到實際效 果的一般不作為犯罪處理；對于疫情防控期間造謠傳謠、哄抬物價、囤積居奇、 牟取暴利， 嚴重擾亂市場秩序， 情節(jié)惡劣的， 應依法從嚴懲處。三是要審慎把握 非法經(jīng)營罪的適用。在對非法經(jīng)營類案件進行定罪處罰時， 應當充分考慮疫情形 勢、成本上浮、供需狀況等市場因素， 判斷價格浮動是否處于合理區(qū)間， 既要尊 重市場經(jīng)濟規(guī)律，也要注重打擊妨害疫情防控大局的犯罪行為。對于情節(jié)嚴重， 被告人主觀惡性大， 嚴重妨害疫情防控期間社會穩(wěn)定的， 應當依法從嚴； 對于犯 罪情節(jié)較輕、危害不大的，應當依法從輕、減輕或者免予刑事處罰。
(撰稿:浙江省紹興市中級人民法院駱錦勇、李瑩，最高人民法院刑二庭郭慧； 審編：最高人民法院刑二庭韓維中)
