刑事審判參考（2020.5 總第121輯）
［第1318號(hào)］上海萬(wàn)某某工貿(mào)有限公司、謝某某非法經(jīng)營(yíng)案-疫情防控期間“哄抬物價(jià)”行為的認(rèn)定及入罪標(biāo)準(zhǔn)
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一、主要問(wèn)題
疫情防控期間對(duì)“哄抬物價(jià)”的行為如何定罪處罰？
二、裁判理由
(一)利用疫情“哄抬物價(jià)”等行為依法可以構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪
我國(guó)刑法第二百二十五條規(guī)定了非法經(jīng)營(yíng)罪。該條第(一) 項(xiàng)至第(三) 項(xiàng)明文 列舉了三種非法經(jīng)營(yíng)行為， 第(四) 項(xiàng)則屬于兜底性條款， 規(guī)定了“其他嚴(yán)重?cái)_ 亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為”。該款是針對(duì)現(xiàn)實(shí)生活中非法經(jīng)營(yíng)犯罪活動(dòng)的復(fù)雜 性和多樣性所作的概括性規(guī)定， 這里所說(shuō)的其他非法經(jīng)營(yíng)行為應(yīng)當(dāng)具備以下條件：
(1)行為發(fā)生在經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中， 主要是生產(chǎn)流通領(lǐng)域；(2)行為違反國(guó)家規(guī)定； (3)具有社會(huì)危害性嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序。最高人民法院也多次采用司法解 釋的方式對(duì)此作出規(guī)定，如 1998 年《最高人民法院關(guān)于審理非法出版物刑事案 件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》，將非法從事出版物的出版、印刷、復(fù)制、發(fā) 行業(yè)務(wù)， 嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序， 情節(jié)特別嚴(yán)重的行為， 規(guī)定以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰； 2000 年《最高人民法院關(guān)于審理擾亂電信市場(chǎng)管理秩序具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題 的解釋》中規(guī)定， 違反國(guó)家規(guī)定， 采用租用國(guó)際專(zhuān)線(xiàn)、私設(shè)轉(zhuǎn)接設(shè)備或者其他方 法，擅自經(jīng)營(yíng)國(guó)際電信業(yè)務(wù)或者涉港澳臺(tái)電信業(yè)務(wù)進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)， 擾亂電信市場(chǎng) 管理秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰，等等。
疫情災(zāi)害期間， 行為人實(shí)施利用疫情“哄抬物價(jià)”的違法犯罪行為， 嚴(yán)重?cái)_亂了 市場(chǎng)秩序，引發(fā)公眾恐慌情緒，必須堅(jiān)決依法打擊。對(duì)此， 2003 年《最高人民 法院、最高人民檢察關(guān)于辦理妨害預(yù)防控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害的刑事案件具 體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》 (以下簡(jiǎn)稱(chēng)《解釋》)第六條明確規(guī)定， “違反國(guó)家 在預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害期間有關(guān)市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)、價(jià)格管理等規(guī)定， 哄抬 物價(jià)、牟取暴利， 嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序， 違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的， 依照刑法第二百二十五條第(四)項(xiàng)的規(guī)定， 以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪， 依法從重處罰”， 這為懲治相關(guān)犯罪提供了明確的法律依據(jù)。
最高人民法院、最高人民檢察院之所以將疫情災(zāi)害期間情節(jié)嚴(yán)重的相關(guān)違法經(jīng)營(yíng) 行為入罪主要基于以下方面的考慮：一是違反國(guó)家規(guī)定。 2011 年最高人民法院 發(fā)布的《關(guān)于準(zhǔn)確理解和適用刑法中“國(guó)家規(guī)定”的有關(guān)問(wèn)題的通知》中規(guī)定， 根據(jù)刑法第九十六條的規(guī)定， 刑法中的“國(guó)家規(guī)定”是指， 全國(guó)人民代表大會(huì)及 其常務(wù)委員會(huì)制定的法律和決定， 國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā) 布的決定和命令。而國(guó)務(wù)院 2003 年發(fā)布、 2010 年修訂的《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng) 急條例》第五十二條明確規(guī)定， 在突發(fā)事件發(fā)生期間， 散布謠言、哄抬物價(jià)、欺 騙消費(fèi)者， 擾亂社會(huì)秩序、市場(chǎng)秩序的， 由公安機(jī)關(guān)或者工商行政管理部門(mén)依法 給予行政處罰； 構(gòu)成犯罪的， 依法追究刑事責(zé)任。因而對(duì)相關(guān)行為入刑符合法律 規(guī)定。二是相關(guān)行為發(fā)生在生產(chǎn)、流通領(lǐng)域， 提供了商品或服務(wù)， 且提供商品或 服務(wù)的目的是賺取利潤(rùn)， 屬于典型的經(jīng)營(yíng)行為。三是相關(guān)行為嚴(yán)重?cái)_亂了市場(chǎng)秩 序。疫情危害期間， 行為人利用市場(chǎng)上部分物品緊俏以及市民的緊張心理， 囤積居奇、哄抬物價(jià)， 進(jìn)一步破壞市場(chǎng)和商品交易平衡， 不僅危害經(jīng)濟(jì)秩序， 也危害 了正常的社會(huì)秩序，不利于疫情危害的治理，應(yīng)當(dāng)納入刑法的規(guī)制范圍。
此次新型冠狀病毒肺炎疫情防控期間， 也不乏少數(shù)人利用疫情實(shí)施相關(guān)非法經(jīng)營(yíng) 行為。對(duì)此，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部 2020 年 2 月 6 日印發(fā)的《關(guān)于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見(jiàn)》 進(jìn)一步重申： “依法嚴(yán)懲哄抬物價(jià)犯罪。在疫情防控期間，違反國(guó)家有關(guān)市場(chǎng)經(jīng) 營(yíng)、價(jià)格管理等規(guī)定，囤積居奇，哄抬疫情防控急需的口罩、護(hù)目鏡、防護(hù)服、 消毒液等防護(hù)用品、藥品或者其他涉及民生的物品價(jià)格， 牟取暴利， 違法所得數(shù) 額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)， 嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的， 依照刑法第二百二十五條第 (四)項(xiàng)的規(guī)定，以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰?！?/p>
(二)“哄抬物價(jià)”的行為特征
雖然司法解釋和指導(dǎo)性文件都明確了“哄抬物價(jià)”行為可以入罪， 但對(duì)何為“哄 抬物價(jià)”以及具體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)沒(méi)有進(jìn)一步論述。實(shí)踐中， 各地行政部門(mén)和司法機(jī)關(guān) 掌握的標(biāo)準(zhǔn)、尺度不一， 導(dǎo)致行政執(zhí)法和刑事司法之間的銜接尚不順暢， 還存在 各地的查處力度和效果不均衡的問(wèn)題。
對(duì)于何為“哄抬物價(jià)”，國(guó)務(wù)院 2010 年《價(jià)格違法行為行政處罰規(guī)定》第六條規(guī) 定了三種情形：(1) 捏造、散布漲價(jià)信息擾亂市場(chǎng)價(jià)格秩序的； (2) 除生產(chǎn)自用 外， 超出正常的存儲(chǔ)數(shù)量或者存儲(chǔ)周期， 大量囤積市場(chǎng)供應(yīng)緊張、價(jià)格發(fā)生異常 波動(dòng)的商品，經(jīng)價(jià)格主管部門(mén)告誡仍繼續(xù)囤積的；(3)利用其他手段哄抬價(jià)格， 推動(dòng)商品價(jià)格過(guò)快、過(guò)高上漲的。
本次新型冠狀病毒肺炎疫情防控期間， 國(guó)家市場(chǎng)監(jiān)督管理總局也發(fā)布了《關(guān)于新 型冠狀病毒感染肺炎疫情防控期間查處哄抬價(jià)格違法行為的指導(dǎo)意見(jiàn)》(以下簡(jiǎn) 稱(chēng)《指導(dǎo)意見(jiàn)》)，詳細(xì)解釋了捏造、散布漲價(jià)信息， 生產(chǎn)批發(fā)、零售環(huán)節(jié)囤積居 奇的具體表現(xiàn)形式。同時(shí)還詳細(xì)列舉了“其他手段哄抬物價(jià)”的四種行為：(1) 在銷(xiāo)售防疫用品過(guò)程中， 強(qiáng)制搭售其他商品， 變相提高防疫用品價(jià)格的； (2)未 提高防疫用品或者民生商品價(jià)格， 但大幅提高配送費(fèi)用或者收取其他費(fèi)用的； (3) 經(jīng)營(yíng)者銷(xiāo)售同品種商品，超過(guò) 1 月 19 日前(含當(dāng)日，下同)最后一次實(shí)際交易 的進(jìn)銷(xiāo)差價(jià)率的； (4)疫情發(fā)生前未實(shí)際銷(xiāo)售，或者 1 月 19 日前實(shí)際交易情況 無(wú)法查證的， 經(jīng)營(yíng)者在購(gòu)進(jìn)成本基礎(chǔ)上大幅提高價(jià)格對(duì)外銷(xiāo)售， 經(jīng)市場(chǎng)監(jiān)管部門(mén)告誡仍不立即改正的需要說(shuō)明的是， 《指導(dǎo)意見(jiàn)》是國(guó)家市場(chǎng)監(jiān)督管理總局對(duì)維 護(hù)相關(guān)市場(chǎng)價(jià)格秩序、打擊相關(guān)違法行為作出的指導(dǎo)性意見(jiàn)， 并非規(guī)定了相關(guān)行 為入刑的前提性條件。通過(guò)上述行政法規(guī)、部門(mén)規(guī)范性文件， 可以梳理出“哄抬 物價(jià)在實(shí)踐中的多種行為方式， 包括直接提高價(jià)格、通過(guò)提高運(yùn)費(fèi)、搭售商品等 變相提高價(jià)格、囤積商品、捏造和散布漲價(jià)信息， 等等。本案中， 被告單位及被 告人以 5.125 元/盒的價(jià)格購(gòu)入口罩， 在疫情發(fā)生之前，一直以 7 元/盒的價(jià)格進(jìn) 行銷(xiāo)售， 但在疫情發(fā)生后， 在國(guó)家有關(guān)部門(mén)明令禁止經(jīng)營(yíng)者哄防疫用品價(jià)格的情 況下，仍采用直接提高價(jià)格的形式銷(xiāo)售口罩將此前正常售價(jià) 7 元/盒，從 21 元/ 盒陸續(xù)漲至 198 元/盒，符合“哄抬物價(jià)”的行為特征。
(三)綜合考慮多種因素，區(qū)分罪與非罪
對(duì)于市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)， 既要維護(hù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序， 堅(jiān)決打擊“哄抬物價(jià)”的違法犯罪 行為， 又要尊重市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)規(guī)律， 避免矯枉過(guò)正。正如上文所述， 行政法規(guī)對(duì)“哄 抬物價(jià)”的行為亦進(jìn)行了規(guī)制， 在實(shí)踐中， 多數(shù)的“哄抬物價(jià)”行為是根據(jù)行政 法進(jìn)行處罰， 只有情節(jié)嚴(yán)重、社會(huì)危害性大的“哄抬物價(jià)”行為才應(yīng)考慮納入刑 法的規(guī)制范圍。我們認(rèn)為， 判斷哄拾物價(jià)”行為的罪與非罪， 可以從以下幾個(gè)方 面進(jìn)行把握：
首先， 應(yīng)當(dāng)考慮物品價(jià)格上漲的幅度。在疫情未發(fā)生時(shí)， 一種商品正常銷(xiāo)售的進(jìn) 銷(xiāo)差價(jià)率是相對(duì)穩(wěn)定的。疫情發(fā)生后， 因短期內(nèi)供求關(guān)系發(fā)生明顯變化， 需求大 幅上升， 進(jìn)貨成本也會(huì)出現(xiàn)上揚(yáng)， 在排除特殊時(shí)期的運(yùn)輸、存儲(chǔ)、銷(xiāo)售等運(yùn)營(yíng)成 本上升的價(jià)格上漲因素之后，如果購(gòu)銷(xiāo)差價(jià)在行政管理許可或者合理的幅度內(nèi)， 則屬于正常的經(jīng)營(yíng)行為對(duì)于稍微超出幅度的，可以通過(guò)行政法加以懲處；相反， 如果購(gòu)銷(xiāo)差價(jià)明顯超過(guò)相應(yīng)幅度， 明顯超過(guò)市場(chǎng)同類(lèi)商品平均價(jià)格， 則可能構(gòu)成 非法經(jīng)營(yíng)罪。對(duì)于是否“取暴利”，既要考慮國(guó)家有關(guān)部門(mén)和地方政府關(guān)于市場(chǎng) 經(jīng)營(yíng)、價(jià)格管理等規(guī)定， 又要堅(jiān)持一般人的認(rèn)知標(biāo)準(zhǔn)， 確保認(rèn)定結(jié)果符合人民群 眾的公平正義觀(guān)念。
其次， 應(yīng)當(dāng)考慮非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額和違法所得數(shù)額。此類(lèi)案件表現(xiàn)為在經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中囤 積居奇、哄物價(jià)，且要求“牟取暴利”，故非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額本身的大小，特別是違 法所得數(shù)額，是評(píng)判行為社會(huì)危害程度的重要因素。 《最高人民檢察院、公安部 關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(二)》第七十九條規(guī)定，違反國(guó)家規(guī)定， 從事其他非法經(jīng)營(yíng)活動(dòng)， 擾亂市場(chǎng)秩序， 具有下列情形之一的， 應(yīng) 予立案追訴：(1) 個(gè)人非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在五萬(wàn)元以上， 或者違法所得數(shù)額在一萬(wàn)元 以上的；(2) 單位非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在五十萬(wàn)元以上， 或者違法所得數(shù)額在十萬(wàn)元以 上的；(3) 雖未達(dá)到上述數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)， 但兩年內(nèi)因同種非法經(jīng)營(yíng)行為受過(guò)二次以上 行政處罰， 又進(jìn)行同種非法經(jīng)營(yíng)行為的； (4) 其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。因而， 對(duì)于 初次犯罪且非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額或者違法所得數(shù)額不大的情形， 應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用行政法加 以懲處。對(duì)于雖然超出有關(guān)價(jià)格管理規(guī)定， 但幅度不大， 違法所得不多對(duì)疫情防 控沒(méi)有重大影響、未造成嚴(yán)重后果的， 不應(yīng)當(dāng)納入刑事處罰范圍， 可以由有關(guān)部 門(mén)予以行政處罰。相反， 對(duì)于利用物資緊俏的“商機(jī)”，坐地起價(jià)， 牟取暴利的， 則應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任。
最后， 應(yīng)當(dāng)綜合考慮行為的社會(huì)危害性。口罩、抗病毒藥品、消毒殺菌用品、相 關(guān)醫(yī)療器械等防疫用品和糧、油、肉、蛋菜、奶等基本民生商品， 與抗擊疫情和 群眾生活關(guān)系最為密切， 在疫情期間哄抬此類(lèi)商品物價(jià)， 進(jìn)一步加劇了社會(huì)不穩(wěn) 定因素， 行為的社會(huì)危害性大于非法經(jīng)營(yíng)其他商品的行為。同時(shí)， 在辦案過(guò)程中 也要考慮各地疫情防控的差異情況、不同物資的緊缺程度， 做到精準(zhǔn)發(fā)力， 避免 簡(jiǎn)單“一刀切”。由于各地面臨的疫情形勢(shì)和防控任務(wù)差異較大，同樣的哄抬物 價(jià)行為在疫情風(fēng)險(xiǎn)等級(jí)不同地區(qū)的社會(huì)危害性是不一樣的， 在辦案中要有所體現(xiàn)。 在疫情風(fēng)險(xiǎn)等級(jí)較高的地區(qū)， 特別是對(duì)市場(chǎng)供應(yīng)緊張的物資囤積居奇、哄抬價(jià)格， 社會(huì)危害性較大， 有必要予以刑事處罰。相反， 在疫情風(fēng)險(xiǎn)等級(jí)較低的地區(qū)， 隨 著相關(guān)物資市場(chǎng)供應(yīng)緊張程度緩解， 對(duì)于哄抬物價(jià)的行為要盡量給行政處罰留有 足夠空間，確保刑罰的審慎適用，即使要給予刑罰處罰也可以酌情從輕處罰。 本案中， 被告單位及被告人謝某某在疫情防控期間， 利用口罩等防疫用品市場(chǎng)緊 張的情勢(shì)和部分公眾的恐慌心理， 大幅提高口罩價(jià)格進(jìn)行出售， 最高銷(xiāo)售價(jià)是購(gòu) 入價(jià)的 30 余倍，非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額金額 174805.4 元，違法所得 160938.4 元，能夠 認(rèn)定被告人主觀(guān)上具有取暴利的目的， 客觀(guān)上實(shí)施了違反國(guó)家有關(guān)市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)、價(jià) 格管理等規(guī)定哄抬物價(jià)的行為， 情節(jié)嚴(yán)重， 嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序， 構(gòu)成非法經(jīng) 營(yíng)罪。根據(jù)《解釋》 《指導(dǎo)意見(jiàn)》的規(guī)定，對(duì)于疫情防控期間實(shí)施相關(guān)違法犯罪 的， 要依法體現(xiàn)從嚴(yán)的政策要求； 同時(shí)被告人坦白犯罪， 認(rèn)罪認(rèn)罰， 在行政立案 之后有捐贈(zèng)抗疫物資的行為， 可以從輕處理。另外， 本案屬于單位犯罪， 根據(jù)刑法第二百三十一條的規(guī)定，對(duì)單位以及直接負(fù)責(zé)的主管人員實(shí)行雙罰制。
綜上，人民法院根據(jù)被告單位上海萬(wàn)某某工貿(mào)有限公司及被告人謝某某的犯罪事 實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)和對(duì)社會(huì)的危害程度分別以非法經(jīng)營(yíng)罪判處被告單位罰金人民幣 二十萬(wàn)元、被告人有期徒刑八個(gè)月，并處罰金人民幣十八萬(wàn)元，是合適的。
(撰稿：最高人民法院刑二庭段凰；審編：最高人民法院刑二庭韓維中)
