刑事審判參考（2020.5 總第121輯）
［第1317號］白某某銷售假冒注冊商標(biāo)的商品案-防疫期間銷售冒牌口罩的行為認(rèn)定問題
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一、主要問題
(一) 銷售冒牌口罩的行為同時觸犯銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪、銷售偽劣產(chǎn)品 罪等罪名的，應(yīng)如何定性？
(二)如何認(rèn)定“明知是假冒注冊商標(biāo)的商品？
二、裁判理由
新型冠狀病毒肺炎(以下簡稱新冠肺炎) 疫情暴發(fā)以來， 口罩等成為抗疫前線的 重要物資，亦是普通老百姓爭相購買的防疫用品，市場供應(yīng)緊張在“一罩難求”的情況下， 一些不法分子不惜而走險， 銷售冒牌口罩獲利對人民群眾的生命安全 和身體健康造成嚴(yán)重危害。本案中被告人白某某銷售的部分口罩還被捐贈到醫(yī)院， 導(dǎo)致醫(yī)務(wù)人員健康存在風(fēng)險。依法及時審判此類違法犯罪分子， 對于規(guī)范防疫用 品市場， 引導(dǎo)群眾通過正規(guī)渠道購買防疫用品， 堅決打贏疫情防控阻擊戰(zhàn)具有積 極意義。本案在審理過程中，有以下兩個問題需要研究：
(一) 銷售冒牌口罩的行為同時觸犯銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪、銷售偽劣產(chǎn)品 罪等罪名的，應(yīng)擇一重罪處罰
根據(jù)刑法的規(guī)定， 銷售偽劣產(chǎn)品罪， 是指銷售者在產(chǎn)品中摻雜、摻假， 以假充真， 以次充好或以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品， 銷售金額在 5 萬元以上的行為； 銷售假 冒注冊商標(biāo)的商品罪， 是指違反商標(biāo)管理法規(guī)， 銷售明知是假冒注冊商標(biāo)的商品， 銷售金額較大的行為。兩者在侵犯的法益、犯罪對象、行為方式上均存在差異， 如銷售偽劣產(chǎn)品罪侵犯的是國家產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督管理制度及消費者的權(quán)益， 犯罪對 象是雜、假、次或者不合格的偽劣產(chǎn)品， 而銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪侵犯的是 國家的商標(biāo)管理秩序和他人合法的注冊商標(biāo)專用權(quán)， 犯罪對象是他人已注冊商標(biāo) 的商品。
一般情況下， 兩罪較好區(qū)分， 銷售假冒注冊商標(biāo)的商品不要求產(chǎn)品質(zhì)量問題， 如 商品質(zhì)量合格、性能達(dá)標(biāo)， 行為人銷售“假而不劣”的商品， 甚至是生產(chǎn)質(zhì)量優(yōu) 于原注冊商標(biāo)的商品的，仍應(yīng)認(rèn)定為銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪但司法實踐中， 銷售偽劣產(chǎn)品罪與銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪并非涇渭分明， 常存在一定程度的 重合，行為人為了能夠順利地銷售偽劣產(chǎn)品，常常要冒用知名產(chǎn)品的注冊商標(biāo)， 以達(dá)到其兜售的目的。對于銷售“既假又劣”的商品如何定性， 存在以下兩種觀 點： 一種觀點認(rèn)為， 行為人銷售假冒注冊商標(biāo)的商品為偽劣產(chǎn)品時， 構(gòu)成想象競 合犯， 一個行為觸犯了數(shù)個罪名， 應(yīng)擇一重罪處罰； 另一種觀點認(rèn)為， 銷售偽劣 產(chǎn)品罪與銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪存在重合和交叉， 為法條競合關(guān)系， 應(yīng)按照 特別法優(yōu)于普通法的原則，以銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪定罪處罰。
我們同意第一種觀點，法條競合關(guān)系是包容評價關(guān)系，觸犯此罪必然觸犯彼罪； 而想象競合關(guān)系是行為人的一行為偶然地符合多個罪名， 是動態(tài)的競合。從刑法 對兩罪的規(guī)定看， 銷售偽劣產(chǎn)品罪與銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪并不存在必然的 重合或交叉關(guān)系， 偽劣產(chǎn)品并不一定假冒他人注冊商標(biāo)， 而假冒注冊商標(biāo)的商品也不一定就是偽劣產(chǎn)品。因此， 二者屬于想象競合而非法條競合的關(guān)系。當(dāng)行為 人銷售假冒注冊商標(biāo)的商品為偽劣產(chǎn)品時， 應(yīng)當(dāng)適用想象競合犯的處理原則， 擇 一重罪處罰。 《最高人民法院最高人民檢察院關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事 案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》也明確規(guī)定： “實施生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯 罪， 同時構(gòu)成侵犯知識產(chǎn)權(quán)、非法經(jīng)營等其他犯罪的， 依照處罰較重的規(guī)定定罪 處罰?！北景钢校鶕?jù)鑒定意見，被告人白升所銷售的帶有 3M 注冊商標(biāo)的工業(yè) 口罩為侵犯 3M 注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品且外觀印刷產(chǎn)品材質(zhì)、性能與正品均不符， 屬不合格產(chǎn)品。因此， 被告人白某某的行為既構(gòu)成銷售偽劣產(chǎn)品罪， 亦構(gòu)成銷售 假冒注冊商標(biāo)的商品罪，應(yīng)擇一重罪處罰。被告人的銷售金額為 30 萬余元，如 果認(rèn)定為銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪，屬于“銷售金額數(shù)額巨大”，應(yīng)在三年以 上七年以下有期徒刑的幅度內(nèi)量刑； 如果認(rèn)定為銷售偽劣產(chǎn)品罪， 則應(yīng)在二年以 上七年以下有期徒刑的幅度內(nèi)量刑。兩相比較， 銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪的法 定最低刑高于銷售偽劣產(chǎn)品罪， 因此處罰更重， 故法院以銷售假冒注冊商標(biāo)的商 品罪對被告人白某某定罪量刑是妥當(dāng)?shù)摹?/p>
(二)綜合在案證據(jù)，準(zhǔn)確判斷被告人的“明知”
銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪在主觀方面表現(xiàn)為故意， 即“明知”是假冒注冊商標(biāo) 的商品而予以銷售。實踐中， 對“明知”的判斷有不同理解， 有觀點認(rèn)為“明知” 應(yīng)當(dāng)是一種確知， 即行為人確知自己銷售的商品所附商標(biāo)與他人的注冊商標(biāo)相同 而予以銷售。
我們認(rèn)為，上述觀點對“明知”的理解過于狹隘，從認(rèn)識的判斷方法來說，“明 知”不僅可以根據(jù)被告人明確的供述進(jìn)行認(rèn)定， 也可以根據(jù)客觀的事實進(jìn)行推定； 而從認(rèn)識的程度來說，“明知”不僅包括對事實的確知，還應(yīng)當(dāng)包括對一種高度 可能性的認(rèn)識。 《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案 件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第九條規(guī)定， 具備下列情形， 應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“明 知”：(1)知道商標(biāo)被涂改、調(diào)換或者覆蓋的；(2)因銷售假冒商品受過行政處 罰或者承擔(dān)過民事責(zé)任的；(3) 偽造、涂改或者知道是偽造涂改的商標(biāo)授權(quán)文件 的；(4) 其他知道或者應(yīng)當(dāng)知道是假冒注冊商標(biāo)的商品的情形的。司法解釋解決 了實踐中主觀認(rèn)知的判斷難題， 即在難以證明被告人肯定知道的情形下， 通過各 種間接證據(jù)推定出被告人在當(dāng)時的情況下“知道”的主觀心理狀態(tài)。
實踐中， 假冒注冊商標(biāo)的商品的流通通常處于非法狀態(tài)， 如上手賣家無法提供授 權(quán)委托書、產(chǎn)品合格證等合法來源或有效證件， 或交易價格較正品偏低等， 雖沒 直接挑明，但經(jīng)營者在交易時對非正品“心領(lǐng)神會”。如存在上述情況，可推定 行為人存在主觀故意， 從而認(rèn)定其行為構(gòu)成犯罪。需要注意的是， 適用推定判斷 行為人的主觀心理態(tài)度時， 必須綜合考慮， 全面分析， 以行為人實施的活動為基 礎(chǔ)， 綜合考慮事前、事中以及事后的各種主客觀因素進(jìn)行整體判斷， 從行為人的 行為過程、行為環(huán)節(jié)著手， 綜合所有事實， 排除其他可能。同時， 應(yīng)當(dāng)允許行為 人反證。如果有確實充分的證據(jù)證明行為人是因為被欺騙或者事后才知道其銷售 的是假冒注冊商標(biāo)的商品，則不能認(rèn)定為“明知”。
本案中， 被告人白某某在偵查階段供述， 其了解到受新冠肺炎疫情影響， 防護(hù)口 罩緊缺， 為牟取暴利， 向同鄉(xiāng)多次低價購進(jìn)口罩。被告人白某某案發(fā)前經(jīng)營勞保 產(chǎn)品， 對個人防護(hù)設(shè)備有所了解， 在明知進(jìn)貨渠道不正當(dāng)?shù)那闆r下， 未盡善良商 品經(jīng)營者的注意義務(wù)， 審查自己購進(jìn)的商品是否為假冒他人注冊商標(biāo)的商品。在 購進(jìn)口罩當(dāng)天其同鄉(xiāng)還在微信中告知賣口罩時要小心、不是熟人不要賣， 并囑咐 其把聊天記錄刪除。雖然上家未明確告知被告人白某某所售口罩為假冒他人注冊 商標(biāo)的商品， 但綜合上述情況， 被告人白某某應(yīng)該知道其所銷售的口罩并非正品， 可以認(rèn)定其主觀上“明知”是假冒注冊商標(biāo)的商品而予以銷售。
值得注意的是， 在新冠肺炎疫情嚴(yán)峻的形勢下， 少數(shù)人利欲熏心， 借疫情之機實 施各種違法犯罪活動， 不僅增加防控工作難度， 更危及人民群眾的身體健康和生 命安全。為此，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部于 2020 年 2 月 6 日印發(fā)的《關(guān)于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意 見》明確規(guī)定， 對于疫情防控期間實施有關(guān)違法犯罪的， 要作為從重情節(jié)予以考 量， 依法體現(xiàn)從嚴(yán)的政策要求。因此， 法院未采納被告人白某某辯護(hù)人提出的緩 刑請求，依法對其從嚴(yán)判處實刑，是適當(dāng)?shù)摹?/p>
(撰稿：廣東省廣州市荔灣區(qū)人民法院李國文，廣東省高級人民法院廖麗紅； 審編：最高人民法院刑二庭韓維中)
