刑事審判參考（2020.5 總第121輯）
［第1317號(hào)］白某某銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品案-防疫期間銷售冒牌口罩的行為認(rèn)定問題
節(jié)選裁判說理部分，僅為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究，如有侵權(quán)，立即刪除
一、主要問題
(一) 銷售冒牌口罩的行為同時(shí)觸犯銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪、銷售偽劣產(chǎn)品 罪等罪名的，應(yīng)如何定性？
(二)如何認(rèn)定“明知是假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品？
二、裁判理由
新型冠狀病毒肺炎(以下簡(jiǎn)稱新冠肺炎) 疫情暴發(fā)以來， 口罩等成為抗疫前線的 重要物資，亦是普通老百姓爭(zhēng)相購(gòu)買的防疫用品，市場(chǎng)供應(yīng)緊張?jiān)凇耙徽蛛y求”的情況下， 一些不法分子不惜而走險(xiǎn)， 銷售冒牌口罩獲利對(duì)人民群眾的生命安全 和身體健康造成嚴(yán)重危害。本案中被告人白某某銷售的部分口罩還被捐贈(zèng)到醫(yī)院， 導(dǎo)致醫(yī)務(wù)人員健康存在風(fēng)險(xiǎn)。依法及時(shí)審判此類違法犯罪分子， 對(duì)于規(guī)范防疫用 品市場(chǎng)， 引導(dǎo)群眾通過正規(guī)渠道購(gòu)買防疫用品， 堅(jiān)決打贏疫情防控阻擊戰(zhàn)具有積 極意義。本案在審理過程中，有以下兩個(gè)問題需要研究：
(一) 銷售冒牌口罩的行為同時(shí)觸犯銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪、銷售偽劣產(chǎn)品 罪等罪名的，應(yīng)擇一重罪處罰
根據(jù)刑法的規(guī)定， 銷售偽劣產(chǎn)品罪， 是指銷售者在產(chǎn)品中摻雜、摻假， 以假充真， 以次充好或以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品， 銷售金額在 5 萬元以上的行為； 銷售假 冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪， 是指違反商標(biāo)管理法規(guī)， 銷售明知是假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品， 銷售金額較大的行為。兩者在侵犯的法益、犯罪對(duì)象、行為方式上均存在差異， 如銷售偽劣產(chǎn)品罪侵犯的是國(guó)家產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督管理制度及消費(fèi)者的權(quán)益， 犯罪對(duì) 象是雜、假、次或者不合格的偽劣產(chǎn)品， 而銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪侵犯的是 國(guó)家的商標(biāo)管理秩序和他人合法的注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)， 犯罪對(duì)象是他人已注冊(cè)商標(biāo) 的商品。
一般情況下， 兩罪較好區(qū)分， 銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品不要求產(chǎn)品質(zhì)量問題， 如 商品質(zhì)量合格、性能達(dá)標(biāo)， 行為人銷售“假而不劣”的商品， 甚至是生產(chǎn)質(zhì)量?jī)?yōu) 于原注冊(cè)商標(biāo)的商品的，仍應(yīng)認(rèn)定為銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪但司法實(shí)踐中， 銷售偽劣產(chǎn)品罪與銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪并非涇渭分明， 常存在一定程度的 重合，行為人為了能夠順利地銷售偽劣產(chǎn)品，常常要冒用知名產(chǎn)品的注冊(cè)商標(biāo)， 以達(dá)到其兜售的目的。對(duì)于銷售“既假又劣”的商品如何定性， 存在以下兩種觀 點(diǎn)： 一種觀點(diǎn)認(rèn)為， 行為人銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品為偽劣產(chǎn)品時(shí)， 構(gòu)成想象競(jìng) 合犯， 一個(gè)行為觸犯了數(shù)個(gè)罪名， 應(yīng)擇一重罪處罰； 另一種觀點(diǎn)認(rèn)為， 銷售偽劣 產(chǎn)品罪與銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪存在重合和交叉， 為法條競(jìng)合關(guān)系， 應(yīng)按照 特別法優(yōu)于普通法的原則，以銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪定罪處罰。
我們同意第一種觀點(diǎn)，法條競(jìng)合關(guān)系是包容評(píng)價(jià)關(guān)系，觸犯此罪必然觸犯彼罪； 而想象競(jìng)合關(guān)系是行為人的一行為偶然地符合多個(gè)罪名， 是動(dòng)態(tài)的競(jìng)合。從刑法 對(duì)兩罪的規(guī)定看， 銷售偽劣產(chǎn)品罪與銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪并不存在必然的 重合或交叉關(guān)系， 偽劣產(chǎn)品并不一定假冒他人注冊(cè)商標(biāo)， 而假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品也不一定就是偽劣產(chǎn)品。因此， 二者屬于想象競(jìng)合而非法條競(jìng)合的關(guān)系。當(dāng)行為 人銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品為偽劣產(chǎn)品時(shí)， 應(yīng)當(dāng)適用想象競(jìng)合犯的處理原則， 擇 一重罪處罰。 《最高人民法院最高人民檢察院關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事 案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》也明確規(guī)定： “實(shí)施生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯 罪， 同時(shí)構(gòu)成侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)、非法經(jīng)營(yíng)等其他犯罪的， 依照處罰較重的規(guī)定定罪 處罰?！北景钢?，根據(jù)鑒定意見，被告人白升所銷售的帶有 3M 注冊(cè)商標(biāo)的工業(yè) 口罩為侵犯 3M 注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的商品且外觀印刷產(chǎn)品材質(zhì)、性能與正品均不符， 屬不合格產(chǎn)品。因此， 被告人白某某的行為既構(gòu)成銷售偽劣產(chǎn)品罪， 亦構(gòu)成銷售 假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪，應(yīng)擇一重罪處罰。被告人的銷售金額為 30 萬余元，如 果認(rèn)定為銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪，屬于“銷售金額數(shù)額巨大”，應(yīng)在三年以 上七年以下有期徒刑的幅度內(nèi)量刑； 如果認(rèn)定為銷售偽劣產(chǎn)品罪， 則應(yīng)在二年以 上七年以下有期徒刑的幅度內(nèi)量刑。兩相比較， 銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪的法 定最低刑高于銷售偽劣產(chǎn)品罪， 因此處罰更重， 故法院以銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商 品罪對(duì)被告人白某某定罪量刑是妥當(dāng)?shù)摹?/p>
(二)綜合在案證據(jù)，準(zhǔn)確判斷被告人的“明知”
銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪在主觀方面表現(xiàn)為故意， 即“明知”是假冒注冊(cè)商標(biāo) 的商品而予以銷售。實(shí)踐中， 對(duì)“明知”的判斷有不同理解， 有觀點(diǎn)認(rèn)為“明知” 應(yīng)當(dāng)是一種確知， 即行為人確知自己銷售的商品所附商標(biāo)與他人的注冊(cè)商標(biāo)相同 而予以銷售。
我們認(rèn)為，上述觀點(diǎn)對(duì)“明知”的理解過于狹隘，從認(rèn)識(shí)的判斷方法來說，“明 知”不僅可以根據(jù)被告人明確的供述進(jìn)行認(rèn)定， 也可以根據(jù)客觀的事實(shí)進(jìn)行推定； 而從認(rèn)識(shí)的程度來說，“明知”不僅包括對(duì)事實(shí)的確知，還應(yīng)當(dāng)包括對(duì)一種高度 可能性的認(rèn)識(shí)。 《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案 件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第九條規(guī)定， 具備下列情形， 應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“明 知”：(1)知道商標(biāo)被涂改、調(diào)換或者覆蓋的；(2)因銷售假冒商品受過行政處 罰或者承擔(dān)過民事責(zé)任的；(3) 偽造、涂改或者知道是偽造涂改的商標(biāo)授權(quán)文件 的；(4) 其他知道或者應(yīng)當(dāng)知道是假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品的情形的。司法解釋解決 了實(shí)踐中主觀認(rèn)知的判斷難題， 即在難以證明被告人肯定知道的情形下， 通過各 種間接證據(jù)推定出被告人在當(dāng)時(shí)的情況下“知道”的主觀心理狀態(tài)。
實(shí)踐中， 假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品的流通通常處于非法狀態(tài)， 如上手賣家無法提供授 權(quán)委托書、產(chǎn)品合格證等合法來源或有效證件， 或交易價(jià)格較正品偏低等， 雖沒 直接挑明，但經(jīng)營(yíng)者在交易時(shí)對(duì)非正品“心領(lǐng)神會(huì)”。如存在上述情況，可推定 行為人存在主觀故意， 從而認(rèn)定其行為構(gòu)成犯罪。需要注意的是， 適用推定判斷 行為人的主觀心理態(tài)度時(shí)， 必須綜合考慮， 全面分析， 以行為人實(shí)施的活動(dòng)為基 礎(chǔ)， 綜合考慮事前、事中以及事后的各種主客觀因素進(jìn)行整體判斷， 從行為人的 行為過程、行為環(huán)節(jié)著手， 綜合所有事實(shí)， 排除其他可能。同時(shí)， 應(yīng)當(dāng)允許行為 人反證。如果有確實(shí)充分的證據(jù)證明行為人是因?yàn)楸黄垓_或者事后才知道其銷售 的是假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品，則不能認(rèn)定為“明知”。
本案中， 被告人白某某在偵查階段供述， 其了解到受新冠肺炎疫情影響， 防護(hù)口 罩緊缺， 為牟取暴利， 向同鄉(xiāng)多次低價(jià)購(gòu)進(jìn)口罩。被告人白某某案發(fā)前經(jīng)營(yíng)勞保 產(chǎn)品， 對(duì)個(gè)人防護(hù)設(shè)備有所了解， 在明知進(jìn)貨渠道不正當(dāng)?shù)那闆r下， 未盡善良商 品經(jīng)營(yíng)者的注意義務(wù)， 審查自己購(gòu)進(jìn)的商品是否為假冒他人注冊(cè)商標(biāo)的商品。在 購(gòu)進(jìn)口罩當(dāng)天其同鄉(xiāng)還在微信中告知賣口罩時(shí)要小心、不是熟人不要賣， 并囑咐 其把聊天記錄刪除。雖然上家未明確告知被告人白某某所售口罩為假冒他人注冊(cè) 商標(biāo)的商品， 但綜合上述情況， 被告人白某某應(yīng)該知道其所銷售的口罩并非正品， 可以認(rèn)定其主觀上“明知”是假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品而予以銷售。
值得注意的是， 在新冠肺炎疫情嚴(yán)峻的形勢(shì)下， 少數(shù)人利欲熏心， 借疫情之機(jī)實(shí) 施各種違法犯罪活動(dòng)， 不僅增加防控工作難度， 更危及人民群眾的身體健康和生 命安全。為此，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部于 2020 年 2 月 6 日印發(fā)的《關(guān)于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意 見》明確規(guī)定， 對(duì)于疫情防控期間實(shí)施有關(guān)違法犯罪的， 要作為從重情節(jié)予以考 量， 依法體現(xiàn)從嚴(yán)的政策要求。因此， 法院未采納被告人白某某辯護(hù)人提出的緩 刑請(qǐng)求，依法對(duì)其從嚴(yán)判處實(shí)刑，是適當(dāng)?shù)摹?/p>
(撰稿：廣東省廣州市荔灣區(qū)人民法院李國(guó)文，廣東省高級(jí)人民法院廖麗紅； 審編：最高人民法院刑二庭韓維中)
