刑事審判參考（2020.5 總第121輯）
［第1316號］王麗莉、陳鵬銷售偽劣產品案-疫情防控期間以“三無”產品冒充“KN95”口罩進行銷售行為的認定
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一、主要問題
疫情防控期間， 對明知是“三無”產品仍冒充“KN95”口罩對外銷售的行為， 應認定為銷售不符合標準的醫(yī)用器材罪還是銷售偽劣產品罪？
二、裁判理由
本案中被告人王麗莉、陳鵬在新型冠狀病毒肺炎疫情防控期間，明知是“三無” 劣質口罩仍然以“KN95”口罩對外銷售，關于其行為應當如何定性，有以下兩 種意見：
第一種意見認為， 被告人王麗莉、陳鵬的行為構成銷售不符合標準的醫(yī)用器材罪。 理由是：“KN95”口罩系國家衛(wèi)生健康委員會(以下簡稱國家衛(wèi)健委) 在疫情防 控期間推薦使用口罩，王麗莉、陳鵬故意銷售不符合保障人體健康的國家標準、 行業(yè)標準的“三無”劣質口罩， 由于上述口罩不具備應有的過濾效果， 可能會產 生危及消費者人體健康的嚴重后果， 故二被告人的行為應認定為銷售不符合標準 的醫(yī)用器材罪。
第二種意見認為， 被告人王麗莉、陳鵬的行為構成銷售偽劣產品罪。理由是： 王 麗莉、陳鵬銷售的“三無”口罩， 系以不合格產品冒充合格產品， 其行為符合刑 法第一百四十條生產、銷售偽劣產品罪的構成要件， 故應認定為銷售偽劣產品罪。 我們同意第二種意見，被告人王麗莉、陳鵬的行為構成銷售偽劣產品罪。
根據刑法有關規(guī)定， 銷售者“在產品中摻雜、摻假， 以假充真， 以次充好或者以 不合格產品冒充合格產品”的行為， 構成銷售偽劣產品罪； 而“生產不符合保障人體健康的國家標準、行業(yè)標準的醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料， 或者銷售明知是不 符合保障人體健康的國家標準行業(yè)標準的醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料， 足以嚴重危 害人體健康的”，構成銷售不符合標準的醫(yī)用器材罪。具體而言，二者的主要區(qū)別包括：
一是侵犯客體不同。銷售偽劣產品罪主要侵犯了國家對產品質量的管理制度和消 費者的合法權益。其中， 國家對產品質量的管理制度是指國家通過法律、行政法 規(guī)等規(guī)范產品生產的標準， 產品出廠或銷售過程中的質量監(jiān)督檢查內容， 生產者、 銷售者的產品質量責任和義務、損害賠償、法律責任等制度； 而醫(yī)用器材安全關 乎人民生命健康， 售不符合標準的醫(yī)用器材罪不僅侵犯了國家醫(yī)療用品管理制度， 而且對公民的生命權、健康權構成嚴重威脅。因此， 銷售偽劣產品罪和銷售不符 合標準的醫(yī)用器材罪是一般與特殊的關系， 即后者除了威脅最普通、最基礎的國 家產品質量保障制度之外， 還會直接威脅國家醫(yī)用器材的安全保障制度。而從立 法層面來看， 危害一般產品的質量就可以引起刑法的制裁， 而危害醫(yī)療器械、醫(yī) 用口罩等醫(yī)療物資的質量安全則會引起刑法更為強烈的制裁。
二是犯罪對象不同。所謂偽劣產品， 主要包括兩類產品： 一類是以假充真， 即冒 用商標、模仿外觀， 引發(fā)消費者誤解； 另一類是偽造劣質， 即在安全標準、性能 指標、成分含量、實用價值等質量方面以及生產經營主體資質上未能達到應有要 求。因此， 銷售偽劣產品罪所囊括的范圍較為廣泛， 主要包括除刑法另有規(guī)定的 藥品、食品、醫(yī)用器材、涉及人身和財產安全的電器等產品以及農藥、獸藥、化 肥、種子、化妝品等以外的產品。而所謂醫(yī)用器材， 則主要是指直接或者間接用 于人體的儀器、設備、器具、體外診斷試劑及校準物、材料以及其他類似或者相 關的物品。因此， 銷售不符合標準的醫(yī)用器材罪的犯罪對象僅限于不符合國家標 準、行業(yè)標準的醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料。
三是構成犯罪的標準不同。 1997 年刑法在 1993 年《全國人民代表大會常務委員 會關于懲治生產、銷售偽劣商品犯罪的決定》的基礎上， 專門規(guī)定了生產、銷售 不符合標準的醫(yī)用器材罪。隨后， 2001 年最高人民法院、最高人民檢察院(以 下簡稱“兩高”)聯(lián)合發(fā)布了關于辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法 律若干問題的解釋》，其中第六條對刑法第一百四十五條規(guī)定的“對人體健康造 成嚴重危害”“后果特別嚴重”“情節(jié)特別惡劣”作了具體詳細的規(guī)定。 2002 年，《刑法修正案(四)》對刑法第一百四十五條作了修改，將本罪由結果犯改為危 險犯，即只要“足以嚴重危害人體健康”，就構成本罪。其中，刑法規(guī)范意義中 的“足以嚴重危害人體健康”，是指行為人實施的生產、銷售不合標準的醫(yī)用器 材行為， 客觀上具有對這些醫(yī)用器材的使用者、消費者的人體健康造成嚴重危害 的危險， 這種危險的性質是現實的、直接的， 但這種危險尚未轉化為實際的危害 后果。而對于銷售偽劣產品罪而言， 該罪是較為典型的結果犯， 即要求銷售金額 達到 5 萬元以上才構成本罪。依據刑法第一四十九條的規(guī)定， 銷售不符合健康標 準的醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料， 但不具有嚴重危及人體健康危害的， 不構成銷售 不符合標準的醫(yī)用器材罪， 若其銷售金額在 5 萬元以上的， 既構成銷售偽劣產品 罪，同時又構成銷售不符合標準的醫(yī)用器材罪時， 依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。 四是犯罪的客觀方面不同。銷售偽劣產品罪的表現形式，主要有“摻雜、摻假， 以假充真、以次充好， 以不合格產品冒充合格產品”等四種情形。對于是否為“不 合格產品”難以確定的， 應當委托法律行政法規(guī)規(guī)定的產品質量檢驗機構進行鑒 定。因此， 《最高人民法院最高人民檢察院、公安部、司法部關于依法懲治妨害 新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》 (以下簡稱《疫情意見》)明確 規(guī)定， 在疫情防控期間， 生產、銷售偽劣的防治、防護產品、物資， 符合刑法第 一百四十條規(guī)定的， 以生產、銷售偽劣產品罪定罪處罰； 而銷售不符合標準的醫(yī) 用器材罪要求行為人明知是不符合保障人體健康的國家標準、行業(yè)標準的醫(yī)療器 械醫(yī)用衛(wèi)生材料， 但仍以醫(yī)用器械、醫(yī)用材料的名義對外銷售的。在判斷其主觀 明知方面， 可結合其供述、購買產品時的價格、名稱、種類以及向購買者展示的 產品及其證明文件等證據予以認定。因此， 《疫情意見》明確規(guī)定，疫情防控期 間， 生產不符合保障人體健康的國家標準、行業(yè)標準的醫(yī)用口罩、護目鏡、防護 服等醫(yī)用器材， 或者銷售明知是不符合標準的醫(yī)用器材， 以嚴重危害人體健康的， 依照刑法第一百四十五條的規(guī)定， 以生產、銷售不符合標準的醫(yī)用器材罪定罪處罰。
最后， 2020 年 1 月 31 日國家衛(wèi)健委發(fā)布《新型冠狀病毒感染不同風險人群防護 指南》和《預防新型冠狀病毒感染的肺炎口罩使用指南》，推薦使用一次性使用 醫(yī)用口罩、醫(yī)用外科口罩、 KN95/N95 及以上顆粒物防護口罩醫(yī)用防護口罩四種 口罩。其中， 一次性使用醫(yī)用口罩、醫(yī)用外科口罩、醫(yī)用防護口罩均已列入國家藥監(jiān)局發(fā)布的《醫(yī)療器械分類目錄公告》(2017 年第 104 號)，故銷售不符合標 準的一次性使用醫(yī)用口罩、醫(yī)用外科口罩、醫(yī)用防護口罩的， 根據案件具體情況 可構成銷售不符合標準的醫(yī)用器材罪。但銷售不符合標準的 KN95/N95 及以上顆 粒物防護口罩，能否構成此罪尚存在一定爭議。
“N95”是美國疾病控制與預防中心下屬的職業(yè)安全與健康研究所 NIOSH)制定 的標準，并非特定的產品名稱。只要符合 N95 標準，并且通過 NIOSH 審查的產 品就可以稱為 N95 型口罩 KN95 口罩則是我國對于顆粒物具有過濾效率的口罩的 統(tǒng)稱，其顆粒物過濾效率與 N95 口罩基本一致。目前，醫(yī)務人員特別是直接參 與救治新型冠狀病毒肺炎的醫(yī)護人員所使用的醫(yī)用防護口罩，就屬于 N95 口罩 中的一種但并不是所有的 N95 口罩都是醫(yī)用防護口罩。 市場中有部分 N95、KN95 口罩執(zhí)行的是原國家質量監(jiān)督檢驗和檢疫局、國家標準化管理委員會公布的呼吸 防護用品標準 GB26262006，該標準不屬于醫(yī)用標準的范疇。因此，只有醫(yī)用防 護口罩、外科口罩、醫(yī)用口罩(一次性使用醫(yī)用口罩)，才屬于銷售不符合標準 的醫(yī)用器材犯罪中的醫(yī)用器材。對于 N95 或者 KN95 的口罩， 應針對案件證據情 況具體分析。如假冒的 N95 或者 KN95 的口罩從執(zhí)行標準等方面確屬于醫(yī)用產品 的，可根據案件具體情況認定構成生產、銷售不符合標準的醫(yī)用器材罪。反之， 如無明確標示或標注為防塵口罩的， 則可能構成生產銷售偽劣產品罪。綜上， 本 案中二被告人在出售口罩前雖聲稱系 KN95 口罩， 但給被害人發(fā)送該批口罩的證 明文書上所標示的口罩類型， 系特種勞動保護用品而非醫(yī)用防護口罩， 且涉案口 罩從外觀、包裝上均看不出醫(yī)用等字樣， 亦無執(zhí)行標準等情況， 經鑒定過濾效率 亦不符合標準要求，為不合格產品。
因此， 人民法院根據被告人王麗莉、陳鵬的行為性質、犯罪事實、情節(jié)和對社會 的危害程度，依法認定二被告人構成銷售偽劣產品罪是準確的。
(撰稿： 黑龍江省高級人民法院王卓， 黑龍江省哈爾濱市南崗區(qū)人民法院胡天鷹， 天津市第一中級人民法院張文波；
審編：最高人民法院刑二庭韓維中)
