刑事審判參考（2020.5 總第121輯）
［第1315號］方某某銷售偽劣產(chǎn)品案-利用疫情銷售“三無”口罩的罪名適用和“偽劣產(chǎn)品”標準的認定
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一、主要問題
(一) 疫情防控期間， 以出售非醫(yī)用口罩的名義銷售“三無”口罩的行為應當如 何認定？
(二)如何判斷“三無”口罩是否屬于銷售偽劣產(chǎn)品罪中的“偽劣產(chǎn)品”？
二、裁判理由
(一) 疫情防控期間， 以出售非醫(yī)用口罩的名義銷售“三無”劣質口罩的， 應認 定為銷售偽劣產(chǎn)品罪
本案被告人方某某在新型冠狀病毒肺炎疫情防控期間， 明知是“三無”劣質口罩 仍然予以銷售，關于其行為應當如何定性，有以下兩種意見：
第一種意見認為， 被告人方某某的行為構成銷售偽劣產(chǎn)品罪。理由是： 方某某銷 售的“三無”口罩， 系以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品， 其行為符合刑法第一百四十 條生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的構成要件，故應認定為銷售偽劣產(chǎn)品罪。
第二種意見認為， 被告人方永的行為構成詐騙罪。理由是： 方求勝以非法占有為 目的、明知其銷售的于“三無”劣質產(chǎn)品， 采用虛構事實、隱瞞真相的方式致使 被害人陷入錯誤認識而交付財物， 實質是以銷售之名行詐騙之實， 其行為符合詐 騙罪的構成要件。
我們同意第一種意見，被告人方某某的行為構成銷售偽劣產(chǎn)品。
根據(jù)刑法第一百四十條之規(guī)定， 銷售偽劣產(chǎn)品罪的客觀表現(xiàn)形式為摻雜摻假、以 假充真、以次充好、以不合格冒充合格， 其行為存在一定的假冒、欺騙成分， 與 詐騙罪的虛構事實、隱瞞真相、欺騙他人等手段存在一定交叉， 因而實踐中較容 易混淆，要對二者進行準確區(qū)分，應當注意從以下幾點入手：
1.考察交易是否實際完成
在銷售偽劣產(chǎn)品罪中， 銷售偽劣產(chǎn)品的行為人隱瞞或者虛構產(chǎn)品的真實質量只是為了引誘對方與其訂立合同并進行交易， 但客觀上確實發(fā)生了交易行為， 本質上 仍屬于貨物買賣關系， 只是交付的貨物質量不符合標準； 而在詐騙犯罪中， 行為 人隱瞞真相或者虛構事實的目的在于直接占有對方財物， 并沒有真實的交易意圖， 因此通常不會交付貨物甚至沒有標的物存在， 也不排除進行部分交易的可能， 本 質上沒有完成全部交易， 只是以“交易”或“部分交易”為名虛構騙局、誘人上 當，進而騙取他人財物。本案中盡管被告人方某某銷售的口罩起不到應有防護作 用， 但其仍然交付了口罩存在真實的交易， 區(qū)別于以銷售為名， 但實際并不發(fā)貨 或部分發(fā)貨進而騙取他人財物的情形。
2.判斷實際交付的財物與對方所支付財物價值差距是否較大
在詐騙罪中， 也有行為人實際或部分交付財物的情形， 但可能是以交付少量財物 騙取對方信任后進而詐騙更多財物或者交付的財物與真實產(chǎn)品質量或規(guī)格相去 甚遠甚至毫無關聯(lián)， 在成本上可以忽略不計或價值不大， 如以玻璃冒充鉆石、以 普通石頭冒充玉石進行銷售。而在銷售偽劣產(chǎn)品中行為人主觀上具有履行合同的 意圖，盡管其所交付的產(chǎn)品價值通常低于真實合格的產(chǎn)品，但也并非毫無價值， 而是含有一定成本， 即行為人謀取的是偽劣產(chǎn)品與真實產(chǎn)品的差價， 追求的是非 法利潤， 而不是為了騙取對方錢款。本案中， 被告人方某某所銷售的口罩雖系不 合格產(chǎn)品， 但亦有成本， 且售賣平均價格不到一元， 與合格非醫(yī)用口罩的市場價 格差距不大， 區(qū)別于以銷售為名， 但商品與真實產(chǎn)品相去甚遠或毫無價值、騙取 他人財物的情形。
3.從二者的侵犯客體進行區(qū)分、把握
詐騙罪所侵犯的客體是公私財物所有權， 而銷售偽劣產(chǎn)品罪所侵犯的客體是國家 產(chǎn)品質量管理制度和市場秩序。當前， 全國人民正齊心協(xié)力眾志成城地打一場新 型冠狀病毒肺炎疫情的防控阻擊戰(zhàn)， 而個別無良商家卻見利忘義， 違法違規(guī)銷售 疫情防控用品， 雖然消費者的財物在一定程度上也是有損失的， 但更嚴重的危害 后果是損害了廣大消費者的合法利益， 對使用者的身心健康造成不良影響， 嚴重 擾亂了市場秩序， 妨礙了疫情防控工作的開展。因此， 從犯罪客體的角度進行區(qū) 分，本案中被告人方某某的行為也更符合銷售偽劣產(chǎn)品罪。
(二)銷售偽劣產(chǎn)品罪之“偽劣產(chǎn)品”的認定標準
本案中， 公訴機關指控被告人方某某銷售的口罩屬于“三無”產(chǎn)品。所謂“三無”產(chǎn)品， 指的是不符合《產(chǎn)品質量法》第二十七條規(guī)定， 無產(chǎn)品質量檢驗合格證明、 無產(chǎn)品名稱、生產(chǎn)廠廠名和廠址以及無產(chǎn)品規(guī)格、等級、所含主要成分的名稱和 含量等標識的產(chǎn)品。而根據(jù)《產(chǎn)品質量法》的規(guī)定， 合格產(chǎn)品應當滿足以下質量 要求：(1)不存在危及人身財產(chǎn)安全的不合理的危險，有保障人體健康和人身、 財產(chǎn)安全的國家標準、行業(yè)標準的， 應當符合該標準；(2) 具備產(chǎn)品應當具備的 使用性能， 但對產(chǎn)品存在使用性能的瑕疵作出說明的除外；(3) 符合在產(chǎn)品或者 其包裝上注明采用的產(chǎn)品標準， 符合以產(chǎn)品說明、實物樣品等方式表明的質量狀 況，即具有生產(chǎn)者、銷售者所許諾的性能?？梢?， “三無”產(chǎn)品并不必然等同于 銷售偽劣產(chǎn)品罪中的“偽劣產(chǎn)品”在判斷被告人銷售的貨物是否屬于“偽劣產(chǎn)品” 時，應當嚴格按照罪刑法定原則的要求， 結合相關法律和司法解釋的規(guī)定進行認 定。刑法第一百四十條對于銷售偽劣產(chǎn)品罪的表現(xiàn)形式規(guī)定了四種情形， 即“摻 雜、摻假，以假充真、以次充好，以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品”。根據(jù)《最高人 民法院、最高人民檢察院關于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若 干問題的解釋》 (以下簡稱《解釋》)第一條規(guī)定，在產(chǎn)品中“摻雜、摻假”，是 指在產(chǎn)品中摻入雜質或者異物， 致使產(chǎn)品質量不符合國家法律、法規(guī)或者產(chǎn)品明 示質量標準規(guī)定的質量要求，降低、失去應有使用性能的行為“以假充真”，是 指以不具有某種使用性能的產(chǎn)品冒充具有該種使用性能的產(chǎn)品的行為；“以次充 好”，是指以低等級、低檔次產(chǎn)品冒充高等級高檔次產(chǎn)品，或者以殘次、廢舊零 配件組合、拼裝后冒充正品或者新產(chǎn)品的行為；而“不合格產(chǎn)品”，是指不符合 《產(chǎn)品質量法》第二十六條第二款規(guī)定的質量要求的產(chǎn)品。產(chǎn)品是否合格， 有時 可以通過外觀、生活常識或直接驗證使用效果等方式進行判斷，《解釋》第一條 第五款同時規(guī)定， 對是否為“不合格產(chǎn)品”等難以確定的， 應當委托法律、行政 法規(guī)規(guī)定的產(chǎn)品質量檢驗機構進行鑒定。
本案中， 被告人方某某銷售的是非醫(yī)用的一次性口罩， 鑒于一次性口罩的使用功 能主要在于隔離、過濾等， 而其效果難以通過肉眼或者生活經(jīng)驗辨別， 故需要委 托專門的產(chǎn)品質量檢驗機構，參照相應的產(chǎn)品檢驗、檢測標準進行判斷。
目前， 關于口罩的鑒定標準分為醫(yī)用口罩和非醫(yī)用口罩兩類。其中醫(yī)用口罩按照 產(chǎn)品標準、防護程度的不同， 可分為醫(yī)用防護口罩、醫(yī)用外科口罩、一次性醫(yī)用 口罩三種，對此應當分別適用 GB19083‐ 2010 《醫(yī)用防護口罩技術要求》、YY0469‐2004 《醫(yī)用外科口罩技術要求》、YY/T0969‐ 2013 《一次性使用醫(yī)用口罩》。 而非醫(yī)用口罩的執(zhí)行標準有二種，一是 國家標準化管理委員會公布 的 GB/GB/T32610‐ 2016 《日常防護型口罩技術規(guī)范》，二是原國家質量監(jiān)督檢驗和檢 疫局與國家標準化管理委員會公布的 GB26262006 《呼吸防護用品自吸過濾式防 顆粒物呼吸器》。其中， GB/T326102016 適合于普通人群在日常生活中空氣污染 環(huán)境下過濾顆粒物所佩戴的防護型口罩，不適用于缺氧環(huán)境、水下作業(yè)、逃生、 防、醫(yī)用及工業(yè)防塵等特殊行業(yè)用呼吸防護用品， 也不適用于嬰幼兒、兒童呼吸 防護用品 GB26262006 適用于防護各類顆粒物的自吸過濾式呼吸防護用品， 不適 用于防護有害氣體和蒸氣的呼吸防護用品以及水下作業(yè)、生、消防用呼吸防護用 品。兩個標準的不同點是 GB2626‐ 2006 可以用于工業(yè)防塵，而 GB/T32610‐ 2016 不可以用于工業(yè)防塵。
本案中， 被告人方水勝批量采購、銷售的口罩， 經(jīng)浙江省輕工業(yè)品質量檢驗研究 院檢驗 、鑒定，涉案的一次性白色兩層耳戴式口罩的過濾效率不符 合 GB2626‐ 2006 、GB/T32610‐ 2016 國家標準的要求， 達不到一般非醫(yī)用口罩的正常 使用標準，屬于《產(chǎn)品質量法》第二十六條第二款規(guī)定的“不合格產(chǎn)品”，應當 依法認定為“偽劣產(chǎn)品”。方某某的行為屬于刑法第一百四十條銷售偽劣產(chǎn)品罪 中規(guī)定的“以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品”。
綜上， 人民法院根據(jù)被告人方某某的行為性質、犯罪事實、情節(jié)和對社會的危害 程度，依法認定其構成銷售偽劣產(chǎn)品罪是準確的。
(撰稿：天津市第一中級人民法院張文波；審編：最高人民法院刑二庭王曉東)
