刑事審判參考（2020.5 總第121輯）
［第1315號(hào)］方某某銷售偽劣產(chǎn)品案-利用疫情銷售“三無”口罩的罪名適用和“偽劣產(chǎn)品”標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定
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一、主要問題
(一) 疫情防控期間， 以出售非醫(yī)用口罩的名義銷售“三無”口罩的行為應(yīng)當(dāng)如 何認(rèn)定？
(二)如何判斷“三無”口罩是否屬于銷售偽劣產(chǎn)品罪中的“偽劣產(chǎn)品”？
二、裁判理由
(一) 疫情防控期間， 以出售非醫(yī)用口罩的名義銷售“三無”劣質(zhì)口罩的， 應(yīng)認(rèn) 定為銷售偽劣產(chǎn)品罪
本案被告人方某某在新型冠狀病毒肺炎疫情防控期間， 明知是“三無”劣質(zhì)口罩 仍然予以銷售，關(guān)于其行為應(yīng)當(dāng)如何定性，有以下兩種意見：
第一種意見認(rèn)為， 被告人方某某的行為構(gòu)成銷售偽劣產(chǎn)品罪。理由是： 方某某銷 售的“三無”口罩， 系以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品， 其行為符合刑法第一百四十 條生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的構(gòu)成要件，故應(yīng)認(rèn)定為銷售偽劣產(chǎn)品罪。
第二種意見認(rèn)為， 被告人方永的行為構(gòu)成詐騙罪。理由是： 方求勝以非法占有為 目的、明知其銷售的于“三無”劣質(zhì)產(chǎn)品， 采用虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的方式致使 被害人陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而交付財(cái)物， 實(shí)質(zhì)是以銷售之名行詐騙之實(shí)， 其行為符合詐 騙罪的構(gòu)成要件。
我們同意第一種意見，被告人方某某的行為構(gòu)成銷售偽劣產(chǎn)品。
根據(jù)刑法第一百四十條之規(guī)定， 銷售偽劣產(chǎn)品罪的客觀表現(xiàn)形式為摻雜摻假、以 假充真、以次充好、以不合格冒充合格， 其行為存在一定的假冒、欺騙成分， 與 詐騙罪的虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相、欺騙他人等手段存在一定交叉， 因而實(shí)踐中較容 易混淆，要對(duì)二者進(jìn)行準(zhǔn)確區(qū)分，應(yīng)當(dāng)注意從以下幾點(diǎn)入手：
1.考察交易是否實(shí)際完成
在銷售偽劣產(chǎn)品罪中， 銷售偽劣產(chǎn)品的行為人隱瞞或者虛構(gòu)產(chǎn)品的真實(shí)質(zhì)量只是為了引誘對(duì)方與其訂立合同并進(jìn)行交易， 但客觀上確實(shí)發(fā)生了交易行為， 本質(zhì)上 仍屬于貨物買賣關(guān)系， 只是交付的貨物質(zhì)量不符合標(biāo)準(zhǔn)； 而在詐騙犯罪中， 行為 人隱瞞真相或者虛構(gòu)事實(shí)的目的在于直接占有對(duì)方財(cái)物， 并沒有真實(shí)的交易意圖， 因此通常不會(huì)交付貨物甚至沒有標(biāo)的物存在， 也不排除進(jìn)行部分交易的可能， 本 質(zhì)上沒有完成全部交易， 只是以“交易”或“部分交易”為名虛構(gòu)騙局、誘人上 當(dāng)，進(jìn)而騙取他人財(cái)物。本案中盡管被告人方某某銷售的口罩起不到應(yīng)有防護(hù)作 用， 但其仍然交付了口罩存在真實(shí)的交易， 區(qū)別于以銷售為名， 但實(shí)際并不發(fā)貨 或部分發(fā)貨進(jìn)而騙取他人財(cái)物的情形。
2.判斷實(shí)際交付的財(cái)物與對(duì)方所支付財(cái)物價(jià)值差距是否較大
在詐騙罪中， 也有行為人實(shí)際或部分交付財(cái)物的情形， 但可能是以交付少量財(cái)物 騙取對(duì)方信任后進(jìn)而詐騙更多財(cái)物或者交付的財(cái)物與真實(shí)產(chǎn)品質(zhì)量或規(guī)格相去 甚遠(yuǎn)甚至毫無關(guān)聯(lián)， 在成本上可以忽略不計(jì)或價(jià)值不大， 如以玻璃冒充鉆石、以 普通石頭冒充玉石進(jìn)行銷售。而在銷售偽劣產(chǎn)品中行為人主觀上具有履行合同的 意圖，盡管其所交付的產(chǎn)品價(jià)值通常低于真實(shí)合格的產(chǎn)品，但也并非毫無價(jià)值， 而是含有一定成本， 即行為人謀取的是偽劣產(chǎn)品與真實(shí)產(chǎn)品的差價(jià)， 追求的是非 法利潤， 而不是為了騙取對(duì)方錢款。本案中， 被告人方某某所銷售的口罩雖系不 合格產(chǎn)品， 但亦有成本， 且售賣平均價(jià)格不到一元， 與合格非醫(yī)用口罩的市場(chǎng)價(jià) 格差距不大， 區(qū)別于以銷售為名， 但商品與真實(shí)產(chǎn)品相去甚遠(yuǎn)或毫無價(jià)值、騙取 他人財(cái)物的情形。
3.從二者的侵犯客體進(jìn)行區(qū)分、把握
詐騙罪所侵犯的客體是公私財(cái)物所有權(quán)， 而銷售偽劣產(chǎn)品罪所侵犯的客體是國家 產(chǎn)品質(zhì)量管理制度和市場(chǎng)秩序。當(dāng)前， 全國人民正齊心協(xié)力眾志成城地打一場(chǎng)新 型冠狀病毒肺炎疫情的防控阻擊戰(zhàn)， 而個(gè)別無良商家卻見利忘義， 違法違規(guī)銷售 疫情防控用品， 雖然消費(fèi)者的財(cái)物在一定程度上也是有損失的， 但更嚴(yán)重的危害 后果是損害了廣大消費(fèi)者的合法利益， 對(duì)使用者的身心健康造成不良影響， 嚴(yán)重 擾亂了市場(chǎng)秩序， 妨礙了疫情防控工作的開展。因此， 從犯罪客體的角度進(jìn)行區(qū) 分，本案中被告人方某某的行為也更符合銷售偽劣產(chǎn)品罪。
(二)銷售偽劣產(chǎn)品罪之“偽劣產(chǎn)品”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)
本案中， 公訴機(jī)關(guān)指控被告人方某某銷售的口罩屬于“三無”產(chǎn)品。所謂“三無”產(chǎn)品， 指的是不符合《產(chǎn)品質(zhì)量法》第二十七條規(guī)定， 無產(chǎn)品質(zhì)量檢驗(yàn)合格證明、 無產(chǎn)品名稱、生產(chǎn)廠廠名和廠址以及無產(chǎn)品規(guī)格、等級(jí)、所含主要成分的名稱和 含量等標(biāo)識(shí)的產(chǎn)品。而根據(jù)《產(chǎn)品質(zhì)量法》的規(guī)定， 合格產(chǎn)品應(yīng)當(dāng)滿足以下質(zhì)量 要求：(1)不存在危及人身財(cái)產(chǎn)安全的不合理的危險(xiǎn)，有保障人體健康和人身、 財(cái)產(chǎn)安全的國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的， 應(yīng)當(dāng)符合該標(biāo)準(zhǔn)；(2) 具備產(chǎn)品應(yīng)當(dāng)具備的 使用性能， 但對(duì)產(chǎn)品存在使用性能的瑕疵作出說明的除外；(3) 符合在產(chǎn)品或者 其包裝上注明采用的產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)， 符合以產(chǎn)品說明、實(shí)物樣品等方式表明的質(zhì)量狀 況，即具有生產(chǎn)者、銷售者所許諾的性能?？梢?， “三無”產(chǎn)品并不必然等同于 銷售偽劣產(chǎn)品罪中的“偽劣產(chǎn)品”在判斷被告人銷售的貨物是否屬于“偽劣產(chǎn)品” 時(shí)，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照罪刑法定原則的要求， 結(jié)合相關(guān)法律和司法解釋的規(guī)定進(jìn)行認(rèn) 定。刑法第一百四十條對(duì)于銷售偽劣產(chǎn)品罪的表現(xiàn)形式規(guī)定了四種情形， 即“摻 雜、摻假，以假充真、以次充好，以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品”。根據(jù)《最高人 民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若 干問題的解釋》 (以下簡稱《解釋》)第一條規(guī)定，在產(chǎn)品中“摻雜、摻假”，是 指在產(chǎn)品中摻入雜質(zhì)或者異物， 致使產(chǎn)品質(zhì)量不符合國家法律、法規(guī)或者產(chǎn)品明 示質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的質(zhì)量要求，降低、失去應(yīng)有使用性能的行為“以假充真”，是 指以不具有某種使用性能的產(chǎn)品冒充具有該種使用性能的產(chǎn)品的行為；“以次充 好”，是指以低等級(jí)、低檔次產(chǎn)品冒充高等級(jí)高檔次產(chǎn)品，或者以殘次、廢舊零 配件組合、拼裝后冒充正品或者新產(chǎn)品的行為；而“不合格產(chǎn)品”，是指不符合 《產(chǎn)品質(zhì)量法》第二十六條第二款規(guī)定的質(zhì)量要求的產(chǎn)品。產(chǎn)品是否合格， 有時(shí) 可以通過外觀、生活常識(shí)或直接驗(yàn)證使用效果等方式進(jìn)行判斷，《解釋》第一條 第五款同時(shí)規(guī)定， 對(duì)是否為“不合格產(chǎn)品”等難以確定的， 應(yīng)當(dāng)委托法律、行政 法規(guī)規(guī)定的產(chǎn)品質(zhì)量檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定。
本案中， 被告人方某某銷售的是非醫(yī)用的一次性口罩， 鑒于一次性口罩的使用功 能主要在于隔離、過濾等， 而其效果難以通過肉眼或者生活經(jīng)驗(yàn)辨別， 故需要委 托專門的產(chǎn)品質(zhì)量檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)，參照相應(yīng)的產(chǎn)品檢驗(yàn)、檢測(cè)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷。
目前， 關(guān)于口罩的鑒定標(biāo)準(zhǔn)分為醫(yī)用口罩和非醫(yī)用口罩兩類。其中醫(yī)用口罩按照 產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)、防護(hù)程度的不同， 可分為醫(yī)用防護(hù)口罩、醫(yī)用外科口罩、一次性醫(yī)用 口罩三種，對(duì)此應(yīng)當(dāng)分別適用 GB19083‐ 2010 《醫(yī)用防護(hù)口罩技術(shù)要求》、YY0469‐2004 《醫(yī)用外科口罩技術(shù)要求》、YY/T0969‐ 2013 《一次性使用醫(yī)用口罩》。 而非醫(yī)用口罩的執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)有二種，一是 國家標(biāo)準(zhǔn)化管理委員會(huì)公布 的 GB/GB/T32610‐ 2016 《日常防護(hù)型口罩技術(shù)規(guī)范》，二是原國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)和檢 疫局與國家標(biāo)準(zhǔn)化管理委員會(huì)公布的 GB26262006 《呼吸防護(hù)用品自吸過濾式防 顆粒物呼吸器》。其中， GB/T326102016 適合于普通人群在日常生活中空氣污染 環(huán)境下過濾顆粒物所佩戴的防護(hù)型口罩，不適用于缺氧環(huán)境、水下作業(yè)、逃生、 防、醫(yī)用及工業(yè)防塵等特殊行業(yè)用呼吸防護(hù)用品， 也不適用于嬰幼兒、兒童呼吸 防護(hù)用品 GB26262006 適用于防護(hù)各類顆粒物的自吸過濾式呼吸防護(hù)用品， 不適 用于防護(hù)有害氣體和蒸氣的呼吸防護(hù)用品以及水下作業(yè)、生、消防用呼吸防護(hù)用 品。兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的不同點(diǎn)是 GB2626‐ 2006 可以用于工業(yè)防塵，而 GB/T32610‐ 2016 不可以用于工業(yè)防塵。
本案中， 被告人方水勝批量采購、銷售的口罩， 經(jīng)浙江省輕工業(yè)品質(zhì)量檢驗(yàn)研究 院檢驗(yàn) 、鑒定，涉案的一次性白色兩層耳戴式口罩的過濾效率不符 合 GB2626‐ 2006 、GB/T32610‐ 2016 國家標(biāo)準(zhǔn)的要求， 達(dá)不到一般非醫(yī)用口罩的正常 使用標(biāo)準(zhǔn)，屬于《產(chǎn)品質(zhì)量法》第二十六條第二款規(guī)定的“不合格產(chǎn)品”，應(yīng)當(dāng) 依法認(rèn)定為“偽劣產(chǎn)品”。方某某的行為屬于刑法第一百四十條銷售偽劣產(chǎn)品罪 中規(guī)定的“以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品”。
綜上， 人民法院根據(jù)被告人方某某的行為性質(zhì)、犯罪事實(shí)、情節(jié)和對(duì)社會(huì)的危害 程度，依法認(rèn)定其構(gòu)成銷售偽劣產(chǎn)品罪是準(zhǔn)確的。
(撰稿：天津市第一中級(jí)人民法院張文波；審編：最高人民法院刑二庭王曉東)
