刑事審判參考（2020.2 總第120輯）
［第1298號］吳某某非法經(jīng)營同類營業(yè)、對非國家工作人員行賄案-非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的主體范圍及對“同類營業(yè)”的準(zhǔn)確理解
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一、主要問題
1.吳某某作為國有控股公司的經(jīng)理， 是否符合非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的主體要件？
2.《國民經(jīng)濟(jì)行業(yè)分類》是否可作為認(rèn)定“同類營業(yè)”的依據(jù)？對“同類營業(yè)”應(yīng)堅持怎樣的判斷標(biāo)準(zhǔn)？
3.非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的社會危害性如何判斷？
二、裁判理由
(一) 非法經(jīng)營同類營業(yè)罪中的“國有公司、企業(yè)”不限于國有獨資公司、企業(yè) 《刑法》第一百六十五條規(guī)定了非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的主體是“國有公司、企業(yè) 的董事、經(jīng)理”。通常而言， 刑法中的國有公司、企業(yè)僅限于國有獨資公司、企 業(yè)?！靶谭ㄒ饬x上的國有公司僅指國家出資的國有獨資公司， 不包含國有資本控 股公司、國有資本參股公司等其他類型的國家出資企業(yè)?！皳?jù)此、有觀點認(rèn)為， 非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的主體必須是國有獨資公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理、而本案中， 農(nóng)銀國聯(lián)系國有控股公司， 不屬于《刑法》意義上的“國有公司、企業(yè)”、故被 告人吳某某不具備非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的主體資格。我們認(rèn)為， 上述觀點缺乏法 律依據(jù)。“國有公司企業(yè)的董事經(jīng)理”并非“國有公司、企業(yè)”與“董事、經(jīng)理” 兩個詞語的簡單拼接組合， 認(rèn)為“國有公司、企業(yè)”僅限于國有獨資公司、企業(yè)， 進(jìn)而得出“國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理”僅限于國有獨資公司、企業(yè)的董事、 經(jīng)理的觀點不符合立法本意。
隨著我國經(jīng)濟(jì)體制改革的深入推進(jìn)， 市場經(jīng)濟(jì)體制的完善， 國有經(jīng)濟(jì)更多的以國 有控股、參股的形式出現(xiàn)， 而《刑法》存在大量以“國有公司、企業(yè)人員”為特 殊主體的罪名， 如按照上述觀點， 則相關(guān)罪名面臨著被虛置的窘境， 不利于對犯 罪的打擊。為了順應(yīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展現(xiàn)實，最高人民法院先后頒布了多個規(guī)范性文件， 在堅持國有公司、企業(yè)既定外延(僅限于國有獨資公司) 的基礎(chǔ)上， 對“國有公 司、企業(yè)人員”的范圍進(jìn)行了逐步的擴(kuò)大。其中， 2005 年《最高人民法院關(guān)于 如何認(rèn)定國有控股、參股股份有限公司中的國有公司、企業(yè)人員的解釋》明確“國 有公司、企業(yè)委派到國有控股、參股公司從事公務(wù)的人員， 以國有公司、企業(yè)人 員論”之后，針對多次委派層層委派等問題， 2010 年《最高人民法院、最高人 民檢察院關(guān)于辦理國家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的意見》 (以下簡稱《意見》) 第六條規(guī)定， “經(jīng)國家出資企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé)的組織批準(zhǔn)或者研究決定， 代表其在國有控股、參股公司及其分支機(jī)構(gòu)中 從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、經(jīng)營、管理工作的人員，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為國家工作人員?！?nbsp;綜上， 《刑法》意義上“國有公司、企業(yè)”還僅限于國有獨資公司、企業(yè)， 但“國 有公司、企業(yè)人員”的外延已經(jīng)進(jìn)行了調(diào)整。換句話說， 經(jīng)委派到國家出資企業(yè) 中從事公務(wù)的人員， 雖然其所任職的企業(yè)不能被認(rèn)定為《刑法》意義上的“國有 公司、企業(yè)”，甚至委派他的單位也不是刑法意義上的“國有公司企業(yè)”，但其 本人在符合特定條件的情況下， 仍可以被認(rèn)定為“國有公司、企業(yè)人員”。所謂 符合特定條件， 主要從以下三個方面考察： 一是委派的主體。適格的委派主體應(yīng) 當(dāng)是國有公司、企業(yè)， 或者國有控股、參股公司中負(fù)有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé) 的組織。二是委派的實質(zhì)內(nèi)容， 即委派是否體現(xiàn)國有單位、組織的意志。至于委 派的具體形式、被委派單位是否通過特定程序?qū)Ρ晃扇藛T進(jìn)行任命等， 均不影 響委派的認(rèn)定。三是是否從事公務(wù)， 主要體現(xiàn)為“從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、經(jīng)營、 管理工作”。
本案中， 省農(nóng)行系國有控股公司， 被告人吳某某是由省農(nóng)行黨委研究決定， 以中 國農(nóng)業(yè)銀行總行發(fā)文推薦的方式， 推薦吳某某為國有控股的農(nóng)銀國聯(lián)總經(jīng)理(正 處級)人選，作為“總經(jīng)理”，其職務(wù)范圍無疑屬于《意見》所規(guī)定的“組織、 領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、經(jīng)營、管理工作”。綜上， 吳某某符合國家出資企業(yè)中“國家工作 人員”的認(rèn)定條件， 屬于“國有公司、企業(yè)人員”。而無論從語義解釋， 還是從 體系解釋等角度出發(fā)， “國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理”都應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定是“國有 公司、企業(yè)人員”的子概念， 是國有公司、企業(yè)人員”的特定部分。吳某某經(jīng)委派， 擔(dān)任國有控股公司的總經(jīng)理， 符合《刑法》第一百六十五條“國有公司、企 業(yè)的董事、經(jīng)理”的規(guī)定。綜上所述， 被告人吳某某具備非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的 主體資格。
(二)吳某某的行為屬于“同類營業(yè)”行為
根據(jù)《國民經(jīng)濟(jì)行業(yè)分類》，吳某某所開展的業(yè)務(wù)對應(yīng)的分類是“財務(wù)管理咨詢”， 而農(nóng)銀國聯(lián)工商登記資料顯示其經(jīng)營范圍為“投資管理； 企業(yè)管理咨詢； 利用自 有資金對外投資”，并不包括“財務(wù)管理咨詢”，且兩者所屬類別亦有所區(qū)別。 盡管如此，我們認(rèn)為這并不影響非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的認(rèn)定，具體理由如下： 首先， 私法領(lǐng)域， 法無明文禁止即可為。根據(jù)公司法的相關(guān)規(guī)定， 公司的經(jīng)營活動即便超出了其營業(yè)執(zhí)照標(biāo)示的范圍， 只要不違反國家禁止性規(guī)定， 都不應(yīng)當(dāng)被 認(rèn)定為無效。故農(nóng)銀國聯(lián)法務(wù)主管所稱的“企業(yè)管理咨詢是指我們對其他企業(yè)提出管理意見， 也包括為資金方和資金提供方提供服務(wù)， 收取中介費， 撮合資金供 方和需方達(dá)成協(xié)議， 更接近于農(nóng)銀國聯(lián)對自身經(jīng)營范圍的理解。并且， 農(nóng)銀國聯(lián)也曾以“農(nóng)銀無錫”名義做過融資咨詢業(yè)務(wù)該融資咨詢業(yè)務(wù)與吳某某所從事的蘇 寧集團(tuán)、豐盛集團(tuán)融資業(yè)務(wù)并無本質(zhì)區(qū)別。綜上， 農(nóng)銀國聯(lián)可以從事財務(wù)顧問業(yè) 務(wù)，吳某某及其來恩公司的行為屬于非法經(jīng)營同類營業(yè)行為。
其次， “同類營業(yè)”并非“同樣營業(yè)”。吳某某因自身資金實力限制， 而將相關(guān) 業(yè)務(wù)做成了財務(wù)顧問形式。但事實上， 對于豐盛集團(tuán)而言， 其只需要在自己可接 受的融資成本范圍內(nèi)實現(xiàn)融資即可， 至于是通過財務(wù)顧問形式， 還是債權(quán)投資形 式均可接受。因此， 如果僅僅將該筆業(yè)務(wù)作為財務(wù)顧問業(yè)務(wù)看待， 進(jìn)而審查農(nóng)銀 國聯(lián)是否進(jìn)行“同樣營業(yè)”，是相對片面的。我們應(yīng)當(dāng)將該筆業(yè)務(wù)作為一次交易機(jī)會， 審查農(nóng)銀國聯(lián)是否可以在自己的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)滿足相對方的融資需求， 即審 查農(nóng)銀國聯(lián)是否有“同類營業(yè)”。經(jīng)查， 農(nóng)銀國聯(lián)的經(jīng)營范圍包括債權(quán)投資， 其 也有實力通過優(yōu)先劣后等形式完成債權(quán)投資。故即便認(rèn)為農(nóng)銀國聯(lián)不具備財務(wù)顧 問的業(yè)務(wù)范圍， 農(nóng)銀國聯(lián)也完全可以在自己登記的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)實現(xiàn)與豐盛集團(tuán)的 交易。吳某某在北京總部未對“六合文化城”項目表態(tài)的情況下， 對于其利用職 務(wù)之便獲知的豐盛集團(tuán) 30 億元融資項目未作匯報，剝奪了本公司的交易機(jī)會， 屬于同類營業(yè)行為。需要說明的是， 被告人吳某某利用其擔(dān)任農(nóng)銀國聯(lián)總經(jīng)理期 間獲得的交易信息及前期所做工作， 通過其他公司運(yùn)作蘇寧集團(tuán)、豐盛集團(tuán)的融資項目， 將本應(yīng)屬于農(nóng)銀國聯(lián)的交易機(jī)會據(jù)為有， 行為構(gòu)成非法經(jīng)營同類營業(yè)罪，而非受賄罪。
(三)吳某某的行為具有社會危害性
認(rèn)定某一行為是否構(gòu)成犯罪， 不僅要看該行為是否符合犯罪構(gòu)成要件還要審查該 行為是否具有社會危害性， 即是否侵害刑法所保護(hù)的法益。本案中， 被告人吳某某及其來恩公司在運(yùn)作蘇寧集團(tuán)、豐盛集團(tuán)融資項目過程中， 融資交易基本上得 到了履行， 交易各方的利益沒有受損， 甚至可以說， 各方還不同程度的從交易行 為中獲利。但是， 競業(yè)禁止規(guī)則是市場經(jīng)濟(jì)的基本規(guī)則， 非法經(jīng)營同類營業(yè)罪是 競業(yè)禁止規(guī)則在刑法中的體現(xiàn)， 其所保護(hù)的法益并非交易各方的利益， 而是正常的市場秩序以及國有公司、企業(yè)的利益。吳某某私下?lián)屨嫁r(nóng)銀國聯(lián)的交易機(jī)會， 其行為損害了農(nóng)銀國聯(lián)的利益， 危害了公司管理秩序和市場秩序， 具有社會危害性， 且獲取非法利益數(shù)額特別巨大， 應(yīng)依《刑法》以制裁。一審判決、二審裁定是正確的。
(撰稿：江蘇省淮安市中級人民法院時恒支、王廣田；
審編：最高人民法院刑二庭韓維中)
