刑事審判參考（2020.2 總第120輯）
［第1299號(hào)］高某某、孫某某合同詐騙案-簽訂合同并收取對(duì)方的保證金后挪作他用是否可以認(rèn)定具有非法占有目的
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一、主要問(wèn)題
簽訂合同并收取對(duì)方的保證金后挪作他用是否可以認(rèn)定具有非法占有目的？
二、裁判理由
對(duì)于本案中被告人高某某和孫某某的行為應(yīng)當(dāng)如何定性，存在兩種意見(jiàn)：
第一種意見(jiàn)認(rèn)為， 被告人高某某、孫某某的行為構(gòu)成合同詐騙罪。理由是：
(1) 鑫海公司未按期交納曹信莊村新民居項(xiàng)目 4600 萬(wàn)元啟動(dòng)資金，項(xiàng)目開(kāi)發(fā)權(quán)利尚不確定，二被告人在簽訂合同時(shí)未告知被害方這一情況，存在欺詐行為。
(2) 鑫海公司沒(méi)有實(shí)際履行能力。鑫海公司規(guī)模較小， 自有資金嚴(yán)重不足， 在預(yù)付曹 信莊村 400 萬(wàn)元保證金后已無(wú)資金使用。雖然房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)邊建設(shè)邊融資的情況比 較普遍， 但應(yīng)結(jié)合二被告人的融資能力綜合考量其履約能力。鑫海公司與世達(dá)公 司簽訂的施工協(xié)議遠(yuǎn)超其履行能力， 又缺乏可靠的融資渠道， 客觀上也沒(méi)有籌到 任何資金可認(rèn)定其沒(méi)有履行合同能力。
(3)二被告人在此情況下，將收取施工單位的保證金部分用于返還其他公司交納的保證金和日常開(kāi)支， 可認(rèn)定其具有非 法占有目的，被告人的行為構(gòu)成合同詐騙罪。
第二種意見(jiàn)認(rèn)為， 被告人高某某、孫某某的行為不構(gòu)成合同詐騙罪。理由是：
(1) 曹信莊村新民居項(xiàng)目真實(shí)存在， 二被告人主觀上也確實(shí)想建設(shè)該項(xiàng)目。鑫海公司 與曹信莊村委會(huì)簽訂了意向協(xié)議， 先期支付了 400 萬(wàn)元保證金， 還租用村民的土 地搭建臨時(shí)建筑， 且有為履行合同創(chuàng)造條件的行為， 案發(fā)前曹信莊村委會(huì)也未與鑫海公司解除協(xié)議，被告人的相關(guān)辯解不能完全否定。
(2)二被告人雖然對(duì)世達(dá)公司有躲債行為， 行為有一定的欺詐性， 但鑫海公司對(duì)于曹信莊村新民居項(xiàng)目有前期投入并建設(shè)了一些臨時(shí)建筑， 雖然至案發(fā)時(shí)項(xiàng)目主體未開(kāi)工， 但該公司在曹信莊村仍有大量財(cái)產(chǎn)權(quán)益，且曹信莊村此前還收取了鑫海公司的400 萬(wàn)元保證金。
(3) 被告人孫某某在與世達(dá)公司簽訂合同時(shí)確實(shí)有虛假、夸大宣傳的行為， 但“邊干邊批、先上車后買(mǎi)票”以及挪用保證金等不規(guī)范現(xiàn)象在房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)行業(yè)較為常見(jiàn)，現(xiàn)有證據(jù)并不能排除世達(dá)公司對(duì)此心知肚明。
(4)二被告人主觀上是希望施工合同能夠履行， 成功開(kāi)發(fā)該新民居項(xiàng)目獲利， 未告知世達(dá)公司項(xiàng)目尚無(wú)手續(xù)和因未如期支付啟動(dòng)資金村里有權(quán)終止開(kāi)發(fā)協(xié)議的行為屬于合同欺詐， 不構(gòu)成合同詐騙罪。
(5) 二被告人得到世達(dá)公司支付的保證金后雖然有挪用行為，但主要圍繞著項(xiàng)目花費(fèi)，并未揮霍，非法占有目的不是很明確。
我們同意第二種意見(jiàn)， 被告人高某某、孫某某收取他人支付的保證金后挪作他用的行為不能認(rèn)定為具有非法占有的目的，其行為不構(gòu)成合同詐騙罪。理由是：
1.鑫海公司的房產(chǎn)項(xiàng)目真實(shí)存在。鑫海公司在 2011 年 8 月與曹信莊村委會(huì)簽訂 了新民居項(xiàng)目意向書(shū)并交納了 400 萬(wàn)元保證金，雖然未能按約定交納后續(xù) 4600 萬(wàn)元啟動(dòng)資金， 但此后鑫海公司在臨建用地上進(jìn)行土地平整、修建道路及工人住 房等前期準(zhǔn)備時(shí)， 曹信莊村委會(huì)并未制止， 也未終止與鑫海公司的合同與他人另 議該項(xiàng)目。因此， 雙方的合作協(xié)議實(shí)際上一直在履行， 即使鑫海公司未告知世達(dá) 公司曹信莊村有權(quán)終止協(xié)議， 也不能據(jù)此認(rèn)定其有隱真相的行為。鑫海公司在與 世達(dá)公司簽訂合同時(shí)雖然只提供了項(xiàng)目效果圖， 但由于“邊干邊批、先上車后買(mǎi) 票”的情況在房地產(chǎn)行業(yè)普遍存在， 且在案證據(jù)顯示， 被告人孫某某在與世達(dá)公 司簽約時(shí)曾告知對(duì)方項(xiàng)目是新民居建設(shè)，并保證盡快把項(xiàng)目所需手續(xù)辦理齊全， 作為建筑工程領(lǐng)域的公司， 世達(dá)公司在簽約時(shí)對(duì)于鑫海公司項(xiàng)目手續(xù)未辦或不全的情況并非一無(wú)所知。
2.認(rèn)定被告人高華和孫某某非法占有世達(dá)公司 400 萬(wàn)元保證金目的的證據(jù)不足。 從現(xiàn)有證據(jù)來(lái)看， 鑫海公司在曹信莊村新民居項(xiàng)目上確有前期投入， 收取的保證 金多數(shù)用于項(xiàng)目正常開(kāi)支。鑫海公司與曹信莊村委會(huì)簽訂意向協(xié)議后， 在臨建用地上進(jìn)行過(guò)土地平整、工人住房及修建道路等前期建設(shè)， 并形成了相關(guān)的財(cái)產(chǎn)權(quán) 益，所收取世達(dá)公司的 400 萬(wàn)元保證金均被用于歸還欠款、工程費(fèi)用及公司的日 常開(kāi)支， 高某某、孫某某沒(méi)有將這 400 萬(wàn)元保證金占為己有或揮霍， 主觀上想將 項(xiàng)目運(yùn)作成功并圍繞項(xiàng)目進(jìn)行了一系列經(jīng)營(yíng)行為。
融資行為是判斷被告人履約意愿的重要方面， 但本案中關(guān)于被告人高某某、孫里海融資行為的證據(jù)有限且真假未辨， 無(wú)從認(rèn)定。從整體來(lái)看， 二被告人確實(shí)努力地在做曹信莊村新民居項(xiàng)目， 盡管在與世達(dá)公司簽約時(shí)有一些欺騙隱瞞行為， 但 從經(jīng)驗(yàn)常識(shí)判斷， 房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)行業(yè)本身具有資金密集型的產(chǎn)業(yè)特點(diǎn)， 資金投入大， 經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)高， 鑫海公司雖然自身實(shí)力不足， 但如果融資等經(jīng)營(yíng)行為得當(dāng)， 不能排 除其最終盈利的可能性。因此， 應(yīng)當(dāng)綜合合同簽訂的背景、被告人為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)所作出的努力、錢(qián)款的去向和用途等方面來(lái)判斷被告人是否具有非法占有的目的， 而不能簡(jiǎn)單地從客觀上被告人有欺騙行為直接得出被告人主觀上具有非法占有目的的結(jié)論。
3.本案資產(chǎn)負(fù)債問(wèn)題并不突出， 世達(dá)公司的損失能夠通過(guò)民事途徑進(jìn)行救濟(jì)， 在 一定程度上可得到挽回。截至案發(fā)時(shí)， 鑫海公司在曹信莊村委會(huì)賬戶上還有 400 萬(wàn)元保證金， 在臨建項(xiàng)目上也形成了相關(guān)的財(cái)產(chǎn)權(quán)益， 不同于常見(jiàn)的合同詐騙犯罪， 本案中鑫海公司的資產(chǎn)負(fù)債問(wèn)題并不突出。二被告人從王某3、世達(dá)公司等 處收取的保證金主要用于曹信莊村新民居項(xiàng)目的臨建設(shè)施、公司正常開(kāi)支或者歸 還此前吸收的保證金，未見(jiàn)揮霍情況。案發(fā)時(shí)鑫海公司的賬戶上雖然沒(méi)有現(xiàn)金， 無(wú)法償還世達(dá)公司的保證金， 但鑫海公司此前在曹信莊村新民居項(xiàng)目上已完成的臨建設(shè)施上仍有一定的財(cái)產(chǎn)權(quán)益，加上該公司此前支付給曹信莊村委會(huì)的 400 萬(wàn)元保證金，公司的整體資產(chǎn)負(fù)債問(wèn)題不是很突出。如處理得當(dāng)，世達(dá)公司的 400 萬(wàn)元損失可在一定程度上得到挽回。對(duì)于雖有一定的欺騙行為， 但不影響被害人通過(guò)民事途徑進(jìn)行救濟(jì)的， 不宜輕易認(rèn)定為詐騙犯罪， 這也符合刑法的謙抑性原則。
綜上， 河北省高級(jí)人民法院以原判認(rèn)定被告人高某某、孫某某非法占有目的的證 據(jù)不足，本案屬于民事糾紛為由依法改判其無(wú)罪的判決是正確的。
(撰稿：最高人民法院刑二庭郭慧、初立秀；
審編最高人民法院刑二庭韓維中)
