刑事審判參考（2020.2 總第120輯）
［第1299號］高某某、孫某某合同詐騙案-簽訂合同并收取對方的保證金后挪作他用是否可以認(rèn)定具有非法占有目的
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一、主要問題
簽訂合同并收取對方的保證金后挪作他用是否可以認(rèn)定具有非法占有目的？
二、裁判理由
對于本案中被告人高某某和孫某某的行為應(yīng)當(dāng)如何定性，存在兩種意見：
第一種意見認(rèn)為， 被告人高某某、孫某某的行為構(gòu)成合同詐騙罪。理由是：
(1) 鑫海公司未按期交納曹信莊村新民居項目 4600 萬元啟動資金，項目開發(fā)權(quán)利尚不確定，二被告人在簽訂合同時未告知被害方這一情況，存在欺詐行為。
(2) 鑫海公司沒有實際履行能力。鑫海公司規(guī)模較小， 自有資金嚴(yán)重不足， 在預(yù)付曹 信莊村 400 萬元保證金后已無資金使用。雖然房地產(chǎn)開發(fā)邊建設(shè)邊融資的情況比 較普遍， 但應(yīng)結(jié)合二被告人的融資能力綜合考量其履約能力。鑫海公司與世達(dá)公 司簽訂的施工協(xié)議遠(yuǎn)超其履行能力， 又缺乏可靠的融資渠道， 客觀上也沒有籌到 任何資金可認(rèn)定其沒有履行合同能力。
(3)二被告人在此情況下，將收取施工單位的保證金部分用于返還其他公司交納的保證金和日常開支， 可認(rèn)定其具有非 法占有目的，被告人的行為構(gòu)成合同詐騙罪。
第二種意見認(rèn)為， 被告人高某某、孫某某的行為不構(gòu)成合同詐騙罪。理由是：
(1) 曹信莊村新民居項目真實存在， 二被告人主觀上也確實想建設(shè)該項目。鑫海公司 與曹信莊村委會簽訂了意向協(xié)議， 先期支付了 400 萬元保證金， 還租用村民的土 地搭建臨時建筑， 且有為履行合同創(chuàng)造條件的行為， 案發(fā)前曹信莊村委會也未與鑫海公司解除協(xié)議，被告人的相關(guān)辯解不能完全否定。
(2)二被告人雖然對世達(dá)公司有躲債行為， 行為有一定的欺詐性， 但鑫海公司對于曹信莊村新民居項目有前期投入并建設(shè)了一些臨時建筑， 雖然至案發(fā)時項目主體未開工， 但該公司在曹信莊村仍有大量財產(chǎn)權(quán)益，且曹信莊村此前還收取了鑫海公司的400 萬元保證金。
(3) 被告人孫某某在與世達(dá)公司簽訂合同時確實有虛假、夸大宣傳的行為， 但“邊干邊批、先上車后買票”以及挪用保證金等不規(guī)范現(xiàn)象在房地產(chǎn)開發(fā)行業(yè)較為常見，現(xiàn)有證據(jù)并不能排除世達(dá)公司對此心知肚明。
(4)二被告人主觀上是希望施工合同能夠履行， 成功開發(fā)該新民居項目獲利， 未告知世達(dá)公司項目尚無手續(xù)和因未如期支付啟動資金村里有權(quán)終止開發(fā)協(xié)議的行為屬于合同欺詐， 不構(gòu)成合同詐騙罪。
(5) 二被告人得到世達(dá)公司支付的保證金后雖然有挪用行為，但主要圍繞著項目花費，并未揮霍，非法占有目的不是很明確。
我們同意第二種意見， 被告人高某某、孫某某收取他人支付的保證金后挪作他用的行為不能認(rèn)定為具有非法占有的目的，其行為不構(gòu)成合同詐騙罪。理由是：
1.鑫海公司的房產(chǎn)項目真實存在。鑫海公司在 2011 年 8 月與曹信莊村委會簽訂 了新民居項目意向書并交納了 400 萬元保證金，雖然未能按約定交納后續(xù) 4600 萬元啟動資金， 但此后鑫海公司在臨建用地上進(jìn)行土地平整、修建道路及工人住 房等前期準(zhǔn)備時， 曹信莊村委會并未制止， 也未終止與鑫海公司的合同與他人另 議該項目。因此， 雙方的合作協(xié)議實際上一直在履行， 即使鑫海公司未告知世達(dá) 公司曹信莊村有權(quán)終止協(xié)議， 也不能據(jù)此認(rèn)定其有隱真相的行為。鑫海公司在與 世達(dá)公司簽訂合同時雖然只提供了項目效果圖， 但由于“邊干邊批、先上車后買 票”的情況在房地產(chǎn)行業(yè)普遍存在， 且在案證據(jù)顯示， 被告人孫某某在與世達(dá)公 司簽約時曾告知對方項目是新民居建設(shè)，并保證盡快把項目所需手續(xù)辦理齊全， 作為建筑工程領(lǐng)域的公司， 世達(dá)公司在簽約時對于鑫海公司項目手續(xù)未辦或不全的情況并非一無所知。
2.認(rèn)定被告人高華和孫某某非法占有世達(dá)公司 400 萬元保證金目的的證據(jù)不足。 從現(xiàn)有證據(jù)來看， 鑫海公司在曹信莊村新民居項目上確有前期投入， 收取的保證 金多數(shù)用于項目正常開支。鑫海公司與曹信莊村委會簽訂意向協(xié)議后， 在臨建用地上進(jìn)行過土地平整、工人住房及修建道路等前期建設(shè)， 并形成了相關(guān)的財產(chǎn)權(quán) 益，所收取世達(dá)公司的 400 萬元保證金均被用于歸還欠款、工程費用及公司的日 常開支， 高某某、孫某某沒有將這 400 萬元保證金占為己有或揮霍， 主觀上想將 項目運作成功并圍繞項目進(jìn)行了一系列經(jīng)營行為。
融資行為是判斷被告人履約意愿的重要方面， 但本案中關(guān)于被告人高某某、孫里海融資行為的證據(jù)有限且真假未辨， 無從認(rèn)定。從整體來看， 二被告人確實努力地在做曹信莊村新民居項目， 盡管在與世達(dá)公司簽約時有一些欺騙隱瞞行為， 但 從經(jīng)驗常識判斷， 房地產(chǎn)開發(fā)行業(yè)本身具有資金密集型的產(chǎn)業(yè)特點， 資金投入大， 經(jīng)營風(fēng)險高， 鑫海公司雖然自身實力不足， 但如果融資等經(jīng)營行為得當(dāng)， 不能排 除其最終盈利的可能性。因此， 應(yīng)當(dāng)綜合合同簽訂的背景、被告人為生產(chǎn)經(jīng)營所作出的努力、錢款的去向和用途等方面來判斷被告人是否具有非法占有的目的， 而不能簡單地從客觀上被告人有欺騙行為直接得出被告人主觀上具有非法占有目的的結(jié)論。
3.本案資產(chǎn)負(fù)債問題并不突出， 世達(dá)公司的損失能夠通過民事途徑進(jìn)行救濟(jì)， 在 一定程度上可得到挽回。截至案發(fā)時， 鑫海公司在曹信莊村委會賬戶上還有 400 萬元保證金， 在臨建項目上也形成了相關(guān)的財產(chǎn)權(quán)益， 不同于常見的合同詐騙犯罪， 本案中鑫海公司的資產(chǎn)負(fù)債問題并不突出。二被告人從王某3、世達(dá)公司等 處收取的保證金主要用于曹信莊村新民居項目的臨建設(shè)施、公司正常開支或者歸 還此前吸收的保證金，未見揮霍情況。案發(fā)時鑫海公司的賬戶上雖然沒有現(xiàn)金， 無法償還世達(dá)公司的保證金， 但鑫海公司此前在曹信莊村新民居項目上已完成的臨建設(shè)施上仍有一定的財產(chǎn)權(quán)益，加上該公司此前支付給曹信莊村委會的 400 萬元保證金，公司的整體資產(chǎn)負(fù)債問題不是很突出。如處理得當(dāng)，世達(dá)公司的 400 萬元損失可在一定程度上得到挽回。對于雖有一定的欺騙行為， 但不影響被害人通過民事途徑進(jìn)行救濟(jì)的， 不宜輕易認(rèn)定為詐騙犯罪， 這也符合刑法的謙抑性原則。
綜上， 河北省高級人民法院以原判認(rèn)定被告人高某某、孫某某非法占有目的的證 據(jù)不足，本案屬于民事糾紛為由依法改判其無罪的判決是正確的。
(撰稿：最高人民法院刑二庭郭慧、初立秀；
審編最高人民法院刑二庭韓維中)
