刑事審判參考（2019.12 總第119輯）
盧某某故意殺人、強奸案
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一、裁判理由
（一）二審法院在依法排除不合法證據(jù)后認為本案達不到定案標準，依法改判被告人無罪
本案在二審改判前，經(jīng)歷兩次一審、一次二審，相關(guān)證據(jù)已多次經(jīng)庭審舉證、質(zhì)證，被告方也提出過非法證據(jù)排除的請求，但均未被采納。云南省高級人民法院在第二次二審中經(jīng)審查發(fā)現(xiàn)，原判依據(jù)的鋤頭柄 DNA 鑒定意見、盧某某的有罪供述、現(xiàn)場指認資料、作案時間、盧某某身上傷痕等證據(jù)均存在重大問題，不足以證實盧某某實施了故意殺人、強奸行為。鑒于本案證據(jù)存在重大問題，特別是關(guān)鍵證據(jù)可能系非法證據(jù)，二審法院經(jīng)初步研究，梳理出25項證據(jù)問題要求檢察機關(guān)核查補正。檢察機關(guān)、公安機關(guān)為補強證據(jù)，委托公安部、云南省公安廳司法鑒定機構(gòu)對關(guān)鍵檢材進行重新鑒定，結(jié)果證實不能排除系他人作案。如何有效審查和準確認定原審據(jù)以定案的證據(jù)，便成為二審法院面臨的重大難題。
本案中，原判據(jù)以定案的關(guān)鍵證據(jù)有三項∶鋤頭柄上提取物的DNA 鑒定意見，有罪供述，現(xiàn)場指認錄像和指認筆錄。對這三項證據(jù)，被告人盧某某均不認可，稱其未接觸過鋤頭，不可能有其DNA；有罪供述不是其所作，其只是簽過字；現(xiàn)場指認系在誘導(dǎo)下進行。云南省高級人民法院在初查中也發(fā)現(xiàn)這三項證據(jù)存在重大問題，不能作為定案的根據(jù)。但就這三項關(guān)鍵證據(jù)而言，對鋤頭柄上提取物質(zhì)的 DNA 鑒定意見證實發(fā)現(xiàn)盧某某的 DNA，從內(nèi)容上無法認定該鑒定意見存在錯誤；有罪供述的筆錄上有盧某某的簽字，且與其他在案證據(jù)相印證，很難證實有罪供述不是盧某某所作；指認現(xiàn)場有錄像、筆錄等證據(jù)證實，指認的真實性也無法直接予以否定。
1.關(guān)于DNA鑒定意見
本案中，對定案起到重要作用的 DNA 鑒定意見主要有三項∶一是被害人體內(nèi)提取物，鑒定出被害人及其丈夫的 DNA；二是從埋藏尸體的泥土中提取到一根陰毛（無毛囊，不能作同一性認定），鑒定意見是該毛發(fā)不屬于被害人也不屬于盧某某；三是案發(fā)現(xiàn)場鋤頭柄上的提取物，鑒定出盧某某的DNA。其中，鋤頭系偵查機關(guān)在案發(fā)現(xiàn)場附近的小河中提取，經(jīng)鑒定，鋤頭可形成被害人頭部的兩處傷痕；該鋤頭寬度與埋尸現(xiàn)場挖土痕跡寬度一致；經(jīng)被害人家屬辨認，該鋤頭系被害人當天帶上山勞動的工具。從這三個方面基本證實該鋤頭就是作案工具，在該鋤頭柄上檢出盧某某的DNA，也就直接證實盧某某是重大犯罪嫌疑人，這是本案的核心證據(jù)。
二審法院在審查時發(fā)現(xiàn)，被告人盧某某否認接觸過該鋤頭，從該鋤頭提取照片并結(jié)合案發(fā)時當?shù)靥鞖?，可推斷鋤頭在水中浸泡最少十幾個小時，能檢出DNA物質(zhì)的可能性很小。與此同時，盧某某供述曾對被害人實施了兩次強奸，在被害人體內(nèi)提取物能檢出被害人丈夫DNA的情況下，卻未檢出盧某某的DNA，顯與常理不符。經(jīng)公安部物證鑒定中心檢測，埋尸泥土中提取的毛發(fā)不屬于盧某某，但偵查機關(guān)出具說明稱，清洗泥土是用河水，毛發(fā)可能是在河中洗澡的人留下，這一解釋更顯牽強。經(jīng)向 DNA 鑒定專家咨詢，答復(fù)稱DNA鑒定具有科學(xué)性和一定的偶然性，由于檢材提取的位置等多方面因素的影響，在被害人體內(nèi)未檢出盧某某 DNA是可能的；雖然鋤頭柄浸泡在水中再檢出DNA物質(zhì)的可能性很小，但只要出檢出DNA，就可證實盧某某接觸過鋤頭；線粒體DNA 鑒定不能作同一性認定，但可從盧某某母系方面作出排除性結(jié)論。
盡管有相關(guān)專家的解釋，但二審合議庭仍對原DNA鑒定意見存在疑問，遂對DNA鑒定的檢材提取過程進行審查，發(fā)現(xiàn)鋤頭柄檢材的提取存在重大問題。一是其他 DNA 檢材均系 2012年9月11日送檢，而鋤頭柄上的檢材系9月18日送檢，此前盧某某血樣已送檢；二是在鑒定委托書上9月11日對盧某某血樣送檢，但公安機關(guān)在9月12日上午才找到盧某某，公安機關(guān)出具情況說明稱是記錄錯誤；三是在案材料中公安機關(guān)對鋤頭擦拭物的提取存在三種以上的不同說法；四是公安機關(guān)對上述鋤頭柄物證提取的情況說明前后矛盾，且無經(jīng)辦人簽字。
根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部和司法部2010年制定的《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《死刑案件證據(jù)規(guī)定》）和《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《排除非法證據(jù)規(guī)定》），對鑒定意見應(yīng)當著重審查檢材的來源、取得、保管、送檢是否符合法律及有關(guān)規(guī)定，與相關(guān)提取筆錄、扣押物品清單等記載的內(nèi)容是否相符，檢材是否充足、可靠；鑒定意見具有送檢材料、樣本來源不明或者確實被污染且不具備鑒定條件情形的，不能作為定案的根據(jù)；公訴人提交加蓋公章的說明材料，未經(jīng)有關(guān)訊問人員簽名或者蓋章的，不能作為證明取證合法性的證據(jù)。根據(jù)上述規(guī)定，由于原審依據(jù)的 DNA 鑒定證據(jù)取證、送檢情況不明且存在瑕疵，不能作為定案證據(jù)，故應(yīng)將鋤頭柄DNA鑒定意見予以排除。
二審法院以程序事項違法將DNA鑒定意見排除后，繼續(xù)對原鋤頭柄上物質(zhì)的DNA鑒定內(nèi)容進行查證，向檢察機關(guān)發(fā)函調(diào)取原鋤頭柄DNA鑒定圖譜。因鋤頭系被害人使用的勞動工具，且長時間在水中浸泡，這種情況下圖譜應(yīng)是混合型 DNA 圖譜或有污染的圖譜。檢察機關(guān)調(diào)取圖譜后，DNA 鑒定專家發(fā)現(xiàn)鋤頭柄DNA 圖譜與盧某某血樣圖譜高度一致且十分清晰，認為不符合本案情況，鑒定可能出錯，后對本案檢材啟動了重新鑒定程序①。公安部物證鑒定中心、云南省公安司法鑒定中心均未在鋤頭柄上檢出盧某某的DNA，卻均在被害人體內(nèi)檢出另一人（非死者丈夫）的DNA，從而也增強了審判人員排除非法證據(jù)的內(nèi)心確信。
2.關(guān)于有罪供述與指認錄像、指認筆錄
被告人盧某某在公安機關(guān)共有八次訊問筆錄，只在第七次作了有罪供述，隨后就翻供，稱供述不是其所作。二審法院對其唯一一次有罪供述的內(nèi)容進行審查時發(fā)現(xiàn)，本案證據(jù)體系均圍繞盧某某的有罪供述展開，雖然存在較多不合常理的疑點，但盧某某的有罪供述內(nèi)容與現(xiàn)場勘查情況、尸體檢驗報告高度一致，基本上能解答所有的主要疑問。例如，尸檢報告中被害人頭頂、耳朵后各有一處傷口，盧某某則稱其用鋤頭打了被害人頭頂一下、耳朵附近一下；被害人的死因系被人扼頸、機械窒息死亡，盧某某則供述其曾用手掐住被害人脖子把她掐暈；被害人陰道沒有檢出盧某某的DNA，盧某某則供述其因害怕警察查出來，就射精在旁邊的沙地上；埋尸現(xiàn)場被害人只有頭部露在外面，盧某某則供述系因當時其很急，就沒有把被害人的頭埋起來。
上述供述表面上與現(xiàn)場情況相符，但綜合其他證據(jù)加以分析，其供述明顯不合常理，體現(xiàn)在∶一是在鋤頭上沒有檢出被害人的 DNA，且從尸檢照片看，兩處傷口呈“Y”形開放狀，創(chuàng)口較淺且沒有骨折，不應(yīng)是現(xiàn)場發(fā)現(xiàn)的那把鋤頭所形成，且盧某某在慌亂的情況下，是否能對打擊位置記得那么清楚，不無疑問。二是盧某某稱其將被害人掐昏后進行了強奸，其間被害人醒過來大叫，其就用鋤頭打了被害人兩下，把被害人打暈繼續(xù)強奸后就用鋤頭把被害人埋了，沒有再掐，但被害人死因是窒息，即在強奸前被害人就已死亡，被害人中途怎能醒來三是作為一個醉酒狀態(tài)下的中年農(nóng)民，是否有著豐富的DNA知識和逃避打擊的意識，從而采取體外射精?既然盧某某有很強的反偵查經(jīng)驗，為何其案發(fā)當天穿著有血跡的長袖T恤直到9月12日被公安機關(guān)傳喚，都不更換或是丟棄?四是從現(xiàn)場照片看，犯罪嫌疑人只要再挖幾下就可把被害人全部埋起來，其供述的掩埋尸體情況不符合正常人的思維和做法。① 五是盧某某供述在強奸過程中將被害人拖到另一個地方，但尸檢報告卻反映出被害人全身只有少量皮下出血。六是現(xiàn)場指認錄像、指認筆錄作為有罪供述的輔助證據(jù)，與有罪供述中的作案細節(jié)有很大出入。在指認錄像中可明顯看出盧某某在整個指認過程中表情很茫然，指認也比較被動，數(shù)次出現(xiàn)指認不下去，經(jīng)現(xiàn)場人員提醒才繼續(xù)指認的情況，且指認錄像與指認筆錄也存在較大差異。
二審法院經(jīng)審查發(fā)現(xiàn)，即使按照公訴機關(guān)出具的證據(jù)，被告人盧某某于2012年9月19日17時被抓獲，9月20日送看守所（無具體時間）后，于9月20日19時50分、9月21日0時40分、9月22日9時40分三次被提出看守所，均無縣級以上公安機關(guān)負責人審批；其作出有罪供述的時間（21日22時47分至22日1時08分）、地點（看守所第二審訊室）與公安機關(guān)提供的訊問錄像存在明顯差距；公安機關(guān)提供的第七次供述錄像沒有聲音，公安機關(guān)出具說明稱是因拾音器損壞（第一次二審期間，公安機關(guān)出具情況說明稱，因當時進行設(shè)備改造，沒有及時安裝錄音設(shè)備），但合議庭發(fā)現(xiàn)該錄像是用盧某某背后的監(jiān)控攝像機拍攝，正對盧某某還有一部錄像機，但公安機關(guān)沒有提供該攝像機拍攝的資料；從訊問記錄、出入所記錄看，盧某某在作出有罪供述前，留在公安機關(guān)50多個小時，也沒有得到充分休息。
① 抓獲真兇洪某某后，據(jù)洪某某供述，其把死者掩埋后把鋤頭丟進河水里，在準備離開現(xiàn)場時想起其勒死者頸部的褲帶還在她脖子上，就把她脖子上的土扒開，把褲帶拉出來，把褲帶也丟到河里面，后又折回死者身邊，隨手掐了一點龍爪菜蓋在她頭上。該供述的情況相對較為可信。
因案發(fā)時間在2012年《刑事訴訟法》施行前，二審法院的主要依據(jù)，一是《看守所條例實施辦法》第二十三條的規(guī)定，即“提訊人犯，除人民法院開庭審理或者審判外，一般應(yīng)當在看守所訊問室。提訊人員不得少于二人。因偵查工作需要，提人犯出所辯認罪犯、罪證或者起贓的，必須持有縣級以上公安機關(guān)、國家安全機關(guān)或者人民檢察院領(lǐng)導(dǎo)的批示，憑加蓋看守所公章的《提訊證》或《提票》，由二名以上辦案人員提解”。二是《排除非法證據(jù)規(guī)定》第七條第三款的規(guī)定，即“公訴人提交加蓋公章的說明材料，未經(jīng)有關(guān)訊問人員簽名或者蓋章的，不能作為證明取證合法性的證據(jù)"。三是《排除非法證據(jù)規(guī)定》第十二條，即“對于被告人及其辯護人提出的被告人審判前供述是非法取得的意見，第一審人民法院沒有審查，并以被告人審判前供述作為定案根據(jù)的，第二審人民法院應(yīng)當對被告人審判前供述取得的合法性進行審查。檢察人員不提供證據(jù)加以證明，或者已提供的證據(jù)不夠確實、充分的，被告人該供述不能作為定案的根據(jù)"。根據(jù)上述規(guī)定，二審法院認定盧某某的有罪供述不能作為定案的依據(jù)。
3.對作案時間和被告人身上傷痕的查證情況
原判據(jù)以定案的證據(jù)除上述三項關(guān)鍵證據(jù)外，還有兩項重要依據(jù)∶一是盧某某有作案時間；二是盧某某對其身上的28處傷痕不能作出合理解釋。經(jīng)審查發(fā)現(xiàn)，盧某某供述的當天活動時間、證人看見盧某某的時間，以及被害人在案發(fā)當天的活動時間、死亡時間都是估計所得。根據(jù)上述證據(jù)推斷，盧某某在18時30分至19時，19時至19時30分都存在空檔。二審合議庭認為盧某某在半小時內(nèi)不可能完成整個作案過程。此外，經(jīng)過審查，二審合議庭認為盧某某關(guān)于身上傷痕系醉酒后摔跤、碰柱子、摔下床等原因造成的解釋具有合理性（被害人指甲內(nèi)未檢出盧某某 DNA）。不過，鑒于排除鋤頭柄的DNA鑒定意見、有罪供述和指認錄像、指認筆錄后，已切斷了盧某某與被害人被強奸殺害之間的關(guān)聯(lián)性，全案證據(jù)鏈條已經(jīng)不完整，故關(guān)于盧某某是否有作案時間、身上傷痕究竟如何形成的問題已經(jīng)不十分重要。
4.排除非法證據(jù)程序啟動問題
本案2016年二審時，最高人民法院制定的“三項規(guī)程①”尚未出臺，關(guān)于如何在二審程序中啟動排除非法證據(jù)程序沒有明確的法律規(guī)定，合議庭對此進行了探索。一是收到辯護人、檢察機關(guān)的排非申請后，召開了庭前會議，聽取雙方的排非要求和爭議重點，接收了雙方在二審期間提交的新證據(jù)。二是在二審?fù)徶袑徟虚L先介紹了庭前會議情況，啟動了排非調(diào)查，在充分聽取了檢、辯雙方的意見后，宣布休庭；隨后合議庭對排非要求進行合議，決定將原鋤頭柄的DNA鑒定意見、被告人的有罪供述、指認錄像及指認筆錄予以排除。三是繼續(xù)開庭后審判長宣布排非決定，明確經(jīng)排除的證據(jù)不再進入庭審后續(xù)環(huán)節(jié)；對檢方提交的對鋤頭柄的新 DNA 鑒定意見、對被害人體內(nèi)提取物的新DNA鑒定意見，辯護人提交的毛發(fā)DNA鑒定意見（未經(jīng)前續(xù)審判程序舉證、質(zhì)證）作為新證據(jù)進行舉證、質(zhì)證；在檢察人員和辯護方達成一致意見的基礎(chǔ)上，簡化了法庭辯論環(huán)節(jié)。四是再次休庭后，合議庭進行合議，形成決議并報院審判委員會討論通過，開庭后對本案進行公開當庭審判，認定盧某某無罪、不承擔民事賠償責任并當庭釋放。從后來最高人民法院發(fā)布的“三項規(guī)程”看，本案的排非程序完全符合“三項規(guī)程”的相關(guān)規(guī)定。
（二）關(guān)于“真兇”的判決情況
本案二審期間通過重做DNA鑒定，發(fā)現(xiàn)被害人體內(nèi)有同村村民洪某某②留下的物質(zhì)，偵查機關(guān)于2016年8月3日晚將洪某某傳喚到案，洪某某一開始供稱與盧某某共同實施犯罪，但其所供內(nèi)容與在案證據(jù)存在明顯矛盾。洪某某在后續(xù)訊問中如實供述了其一個人作案的過程，還主動提出要與被告人盧某某見面，向盧某某道歉。
經(jīng)指定管轄，洪某某強奸殺人一案由云南省普洱市中級人民法院審理。該院經(jīng)審理查明∶2012年9月10日17時許，被告人洪某某在被害人鄧某某（女，歿年28歲）家苞谷地西側(cè)的草叢旁，遇到回家途中的被害人，洪某某即產(chǎn)生與被害人發(fā)生性關(guān)系的沖動，便上前抱住被害人，在遭到被害人反抗后，洪某某將被害人脅迫到一荒廢的魚塘內(nèi)強行與被害人發(fā)生性關(guān)系。因害怕事情敗露，洪某某先用石頭擊打被害人頭部，接著用自己的褲帶勒住被害人的頸部致其死亡，又用被害人的鋤頭將其尸體掩埋，并采摘旁邊的蕨菜（又名龍爪菜）蓋在被害人的頭面部，隨后將鋤頭丟棄在會都河中逃離現(xiàn)場。
普洱市中級人民法院認為，關(guān)于被告人洪某某所提被害人鄧某某自愿與其發(fā)生性關(guān)系，公訴機關(guān)指控其犯強奸罪不能成立的辯解及其辯護人所提本案事實不清、證據(jù)不足的辯護意見，經(jīng)審查，本案在鄧某某體內(nèi)、體表擦拭物上檢出洪某某的生物物質(zhì)，且鄧某某所穿內(nèi)褲上亦檢出精斑反應(yīng)，混合STR 峰譜不排除包含洪某某的 DNA 分型，足以認定洪某某與鄧某某在案發(fā)前有過性行為。據(jù)洪某某供述，其因沖動在田間草叢旁摟抱鄧某某，后二人發(fā)生性行為，結(jié)合案發(fā)時間及案發(fā)地點，洪某某在偏僻地點的摟抱行為足以對鄧某某造成脅迫。另據(jù)洪某某供述，其為防止鄧某某報警而殺人并埋尸，洪某某的殺人滅口行為，足以證實其明知違背鄧某某意愿而強行與鄧某某發(fā)生性行為，應(yīng)認定洪某某具有強奸故意。洪某某供認采取用石頭擊打、勒頸的方式殺害鄧某某，其供述與尸體檢驗報告、現(xiàn)場勘驗照片等證據(jù)相吻合，且洪某某亦辨認出鄧某某隨身攜帶的物品，足以證實洪某某實施的殺人行為。綜上所述，洪某某的辯解及辯護人的辯護意見均不成立，不予采納。被告人洪某某犯故意殺人罪、強奸罪的事實清楚，證據(jù)確實、充分，足以認定。
① 最高人民法院“三項規(guī)程”，即2017年12月11日最高人民法院印發(fā)的《人民法院辦理刑事案件庭前會議規(guī)程（試行）》、《人民法院辦理刑事案件排除非法證據(jù)規(guī)程（試行）》和《人民法院辦理刑事案件第一審普通程序法庭調(diào)查規(guī)程（試行）》。
② 洪某某作案時不滿18周歲。
刑事審判參考·總第119集·
普洱市中級人民法院認為，被告人洪某某使用脅迫手段強行與被害人鄧某某發(fā)生性關(guān)系，其行為構(gòu)成強奸罪；其故意非法剝奪鄧某某生命的行為還構(gòu)成故意殺人罪。鑒于洪某某犯罪時未滿18周歲（1994年12月9日出生），對洪某某應(yīng)當從輕或減輕處罰。公訴機關(guān)指控洪某某犯強奸罪、故意殺人罪的事實清楚、證據(jù)確實、充分，罪名成立，予以支持。判決被告人洪某某犯故意殺人罪，判處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身；犯強奸罪，判處有期徒刑七年。決定執(zhí)行無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身。
宣判后，洪某某服判不上訴，判決發(fā)生法律效力。
【編后語】
本案不同于近年來披露的以呼格吉勒圖案、聶樹斌案為代表的、經(jīng)多年申訴再審才得以糾正的冤假錯案，本案是在以審判為中心的訴訟制度改革的背景下，人民法院嚴格落實司法責任制要求，遵循疑罪從無原則、證據(jù)裁判規(guī)則，在二審期間發(fā)現(xiàn)問題，依法排除原審部分定案證據(jù)，并通過補充核實證據(jù)發(fā)現(xiàn)“真兇”的案件。二審法院依法宣告被告人無罪，并使“真兇”受到法律懲處，使冤假錯案得到糾正，公平正義得到彰顯。案件的審理，探索、實踐了非法證據(jù)排除程序在二審程序中的適用，發(fā)揮了非法證據(jù)排除程序在防范冤假錯案方面的重要作用，確保了審判程序公正和案件辦理質(zhì)量，取得了良好的法律效果和社會效果，得到了業(yè)界和社會的認可，被媒體評為“2017年度人民法院十大刑事案件”“2017年推動法治進程十大案件”。
（撰稿∶云南省高級人民法院刑一庭 李紅斌 湯 寧審編∶最高人民法院刑二庭 王曉東）
