刑事審判參考（2019.12 總第118輯）
王某某非法經(jīng)營案
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一、裁判理由
圍繞本案裁判要點，結合案件事實及所涉及的法律、法規(guī)，有必要從犯罪構成要件符合性、違法性、有責性角度出發(fā)，遵循“罪刑法定”原則和刑事司法“謙抑性”理念，厘清行政違法行為與刑事犯罪的界限，闡釋非法經(jīng)營罪中兜底性條款的司法適用規(guī)則，以統(tǒng)一類似案件裁判尺度。
（一）適用兜底性條款裁判的規(guī)則
《刑法》第二百二十五條關于非法經(jīng)營罪的規(guī)定中，第四項“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”是在前三項規(guī)定明確列舉的三類非法經(jīng)營行為具體情形的基礎上規(guī)定的一個兜底性條款。對于兜底性條款，應當深刻理解相關法律體系結構及立法背景，分析適用條款后產(chǎn)生的社會效果，慎重適用。因而，對本條兜底性條款的內(nèi)容和范圍，應遵循罪刑法定的原則進行嚴格解釋。
最高人民法院2011年4月8日下發(fā)《關于準確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關問題的通知》（法發(fā)〔2011〕155號，以下簡稱《通知》）要求∶“各級人民法院審理非法經(jīng)營犯罪案件，要依法嚴格把握刑法第二百二十五條第（四）的適用范圍……有關司法解釋未作明確規(guī)定的，應當作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示。”對該條兜底性條款適用的慎重程度由此可見一斑。據(jù)此，在尚無相關司法解釋的情況下，認定無證收購和銷售糧食的行為是否構成非法經(jīng)營罪，必須逐級請示最高人民法院，由最高人民法院作出相應判斷。
原審法院未經(jīng)請示最高人民法院，認定王某某違反國家法律和行政法規(guī)規(guī)定，未經(jīng)糧食主管部門許可及工商行政管理機關核準登記并頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照，非法收購玉米，數(shù)額較大，其行為構成非法經(jīng)營罪并判處有期徒刑緩刑，屬于訴訟程序不當、適用法律錯誤。經(jīng)最高人民法院指令再審，改判王某某無罪，糾正了錯誤判決。
（二）適用兜底性條款規(guī)定應當考慮的因素
首先，遵循“罪刑法定”原則嚴格解釋兜底性條款的內(nèi)容和范圍。兜底性條款在發(fā)揮其堵截犯罪功能時，必須遵循法條本身應能明示或暗示“其他”的內(nèi)涵和外延，不到不得已時不用的規(guī)則。因此，認定非法經(jīng)營罪中“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”應有必要的限定。構成非法經(jīng)營罪的非法經(jīng)營行為需要具備兩個基本特征∶其一，具有行政違法性，即違反國家法律、行政法規(guī)的禁止性或者限制性規(guī)定，行政違法是構成犯罪的必要前提。即“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”必須是與未經(jīng)許可經(jīng)營專營、專賣或限制買賣物品等具有相同性質(zhì)的行為，侵害的法益應當相同。司法實踐中適用應當特別慎重，其他構成該罪的行為須是"法律規(guī)定"或司法解釋規(guī)定可納入非法經(jīng)營罪的行為，不得隨意擴大適用，須按規(guī)定逐級向最高人民法院請示。具體到本案，與非法經(jīng)營罪明確列舉的前三項行為比對分析，糧食既不屬于《刑法》第二百二十五條規(guī)定的專營、專賣物品，也不屬于限制買賣的物品。其二，嚴重擾亂市場秩序（包括市場準入秩序、市場競爭秩序和市場交易秩序）且達到犯罪程度的社會危害性。嚴重與否需要從情節(jié)和危害后果上加以限定。
其次，樹立謙抑性刑事司法理念，充分考量所適用法律產(chǎn)生的社會背景及社會效果。刑法的謙抑性，又稱刑法的經(jīng)濟性或者節(jié)儉性，是指立法者應當力求以最小的支出（少用甚至不用刑罰）獲取最大的社會效益（有效的預防和抗制犯罪）。具體而言，“在追究嫌疑人刑事責任時注意克制，不能超過公正報應、有效預防和必要矯正所需要的限度配置和適用刑罰，防止定罪量刑過度。在現(xiàn)有法律范圍內(nèi)不逾越法律規(guī)定的框架，在有罪和無罪判斷上不勉強定罪?？紤]犯罪的社會危害性、原因、被告人情況、認罪態(tài)度等諸多情節(jié)來綜合判斷，不按犯罪處理效果更好，裁判結果更容易被社會公眾接受，避免判后引發(fā)申訴信訪問題"。① 針對具體案件，應當綜合案件情況對刑事處罰的必要性進行考量，對于可通過民事、行政法律手段妥善處理的，則無須通過刑罰加以規(guī)制。市場經(jīng)濟的本質(zhì)屬性要求刑法對市場經(jīng)濟行為的介入應當保持審慎的態(tài)度，秉持謙抑的價值取向，適當限制和減少刑罰的適用。
（三）應當結合案件對違法性進行實質(zhì)審查
違法性從形式上看，是指違反法秩序或法規(guī)范，實質(zhì)是違反法規(guī)范背后的社會倫理規(guī)范。本案中，被告人王某某沒有辦理糧食經(jīng)營許可證和工商營業(yè)執(zhí)照而進行糧食收購活動，確實違反了當時《糧食流通管理條例》（以下簡稱《條例》）、《糧食收購資格審核管理暫行辦法》（以下簡稱《暫行辦法》）的相關規(guī)定，違法經(jīng)營的數(shù)額也達到立案標準。如果不考慮《通知》所規(guī)定的限制，本案從形式上符合該罪的構成要件，但是否構成犯罪、是否應當追究被告人的刑事責任則需要進一步分析。此類行為人罪應具有與《刑法》第二百五十五條前三項規(guī)定的行為嚴重程度相當?shù)纳鐣：π裕瑖乐嘏c否需要從情節(jié)和危害后果上加以限定。本案王某某收購玉米，雖然沒有取得許可，形式上屬于違法經(jīng)營，但首先，王某某收購玉米的行為是河套地區(qū)農(nóng)民糧食經(jīng)紀人普遍的一種行為，其購銷行為發(fā)生在糧農(nóng)與糧庫之間，起到了糧食買賣的橋梁紐帶作用，上門幫助農(nóng)民脫粒，進而收購糧食，解決了農(nóng)民賣糧難，起到了便民利民的作用，并沒有阻礙、破壞糧食流通的正常渠道，沒有影響到國家糧食購銷市場秩序、糧食價格體系，未對糧食安全造成危害；其次，王某某并沒有囤積居奇，哄抬價格，謀取暴利等行為，沒有達到嚴重擾亂市場秩序的程度。客觀而言，王某某的行為在一定程度上減輕了農(nóng)民賣糧的負累，促進流通，有益于糧食市場。因而王某某的收購行為并沒有實質(zhì)的社會危害性，不具備與《刑法》第二百五十五條規(guī)定的非法經(jīng)營罪相當?shù)纳鐣：π院托淌绿幜P的必要性，應不構成非法經(jīng)營罪。
【編后語】
該案件原審判決生效后曾被用作普法宣傳，由此在社會上引起了廣泛關注，一些網(wǎng)民用“幸好吃玉米不要辦證”調(diào)侃并聲援王某某，部分媒體記者直呼“用非法經(jīng)營罪給農(nóng)民定罪不適合”，折射了制定法與民眾內(nèi)心的自然法之間的不協(xié)調(diào)。學者專家則從案件涉及的《條例》《暫行辦法》中對收購資格的管理規(guī)定，以及在國家已經(jīng)放開糧食收購、消費市場的前提下，法律滯后、部門利益化的現(xiàn)象，質(zhì)疑《條例》《暫行辦法》與國家提出的“市場主導資源配置”不相符合、違背“政府鼓勵社會化服務組織發(fā)展，為農(nóng)民生產(chǎn)服務”的要求，不利于維護農(nóng)民合法利益和國家糧農(nóng)市場改革。法學專家更是從“非法經(jīng)營罪”適用中“口袋化”的趨勢，警示要對“非法經(jīng)營罪”的擴張保持足夠的戒心，防止一步步擴張成一個沒有限制的罪名，呼吁實務部門不能將經(jīng)營資格、內(nèi)容、方法任何一方面的違法，都不加區(qū)分地納入非法經(jīng)營罪的范疇。
再審法院撤銷原判改判王某某無罪，明確了行政違法行為與刑事犯罪的界限，規(guī)范了非法經(jīng)營罪中兜底性條款的司法適用規(guī)則，對限制司法中不當適用兜底性條款、統(tǒng)一裁判尺度具有標桿意義，展示了人民法院用個案推動以良法善治為核心的法治進程及經(jīng)濟領域的改革進程，處理結果達到了法律效果和社會效果的統(tǒng)一。同時，該案再審改判也體現(xiàn)了人民法院有錯必糾的信心與擔當。
值得一提的是，該案在媒體報道之后，引起有關部門的重視。2016年2 月，國務院對《條例》進行了修訂。2016年9月，國家糧食局對《暫行辦法》進行了修訂，并下發(fā)了《糧食收購資格審核管理辦法》，指出為使市場在資源配置中起決定性作用和更好發(fā)揮政府作用，深入推進“放管服”改革，切實保護糧食生產(chǎn)者、消費者和經(jīng)營者的合法權益，規(guī)范糧食收購市場秩序，農(nóng)民、糧食經(jīng)紀人、農(nóng)貿(mào)市場糧食交易者等從事糧食收購活動，無須辦理糧食收購資格。
（撰稿∶內(nèi)蒙古自治區(qū)高級人民法院賠償辦 梁 宏審編∶最高人民法院刑二庭 韓維中）
