《刑事審判參考》（2018.3 總第111輯）
[第1217號]朱某1、郭某2詐騙案-刑罰執(zhí)行完畢后對以前未能依法并案處理的犯罪行為如何裁判
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一、主要問題
1.刑罰執(zhí)行完畢后，發(fā)現(xiàn)被告人在判決宣告以前還有其他犯罪沒有判決的，對于漏罪是單獨進行定罪處罰還是與已經(jīng)執(zhí)行完畢的刑罰采取“先并后減”的方法實行并罰
2.如何采用司法行政機關(guān)的“社區(qū)矯正調(diào)查評估”?
二、裁判理由
（一）刑罰執(zhí)行完畢后，發(fā)現(xiàn)被告人在判決宣告以前還有其他犯罪沒有判決的，應(yīng)當就漏罪單獨進行定罪處罰
本案中，被告人朱某1、郭某2因犯詐騙罪于2013年5月24日分別被判處刑罰，并分別于2015年11月6日、12月17日刑滿釋放。在兩人刑罰執(zhí)行完畢后，司法機關(guān)對兩人于2012年8月所犯漏罪即另外的詐騙犯罪事實進行偵查、起訴和審判。本案在審理中，對于二人所犯漏罪是采取與已經(jīng)執(zhí)行完畢的刑罰實行數(shù)罪并罰還是單獨定罪量刑，有以下兩種不同觀點∶
第一種觀點認為，應(yīng)當參照刑法第七十條的規(guī)定，與已判刑罰采取“先并后減”的方法，實行數(shù)罪并罰。理由是∶決定執(zhí)行的刑罰一般會短于兩罪分別判處的刑罰之和，這樣更有利于被告人。雖然刑法對此未作明文規(guī)定，但在法無明文規(guī)定的情況下，應(yīng)當作出有利于被告人的判決。據(jù)此，可以參照刑法第七十條的規(guī)定，對朱某1、郭某2分別進行數(shù)罪并罰。
第二種觀點認為，在刑罰執(zhí)行完畢后發(fā)現(xiàn)漏罪，不得適用刑法第七十條、第七十一條規(guī)定的數(shù)罪并罰制度，而應(yīng)對漏罪單獨定罪量刑。理由是∶將刑罰執(zhí)行完畢后發(fā)現(xiàn)的漏罪與前罪進行數(shù)罪并罰，不符合刑法第七十條規(guī)定的時間條件，即“判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前”，因此，不能適用刑法第七十條規(guī)定的并罰原則，而應(yīng)當依法對被告人朱某1、郭某2的漏罪單獨定罪量刑。
我們同意第二種觀點。主要理由如下∶
第一，對漏罪必須依法定罪處罰。刑法的目的是懲罰犯罪、保護人民。根據(jù)罪刑法定原則，法律明文規(guī)定為犯罪行為的，應(yīng)依照法律定罪處罰。刑罰消滅的事由，依照法律規(guī)定主要包括以下幾種∶已過追訴時效期限的；經(jīng)特赦令免除刑罰的；告訴才處理的犯罪沒有告訴或者撤回告訴的；犯罪嫌疑人、被告人死亡的。對于刑罰執(zhí)行完畢又發(fā)現(xiàn)漏罪的情形，行為人不具有法定的刑罰消滅事由，自然也不存在因為已受過刑罰就不再定罪量刑的理由。根據(jù)法律面前人人平等的原則，對任何人犯罪，在適用法律上一律平等，不能因為行為人受過刑罰就享有不再追訴的超越法律的特權(quán)。
第二，服刑期滿后發(fā)現(xiàn)漏罪的，將漏罪與前罪數(shù)罪并罰不符合法律規(guī)定。刑法第七十條規(guī)定∶“判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前，發(fā)現(xiàn)被判刑的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應(yīng)當對新發(fā)現(xiàn)的罪作出判決，把前后兩個判決所判處的刑罰，依照本法第六十九條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰。已經(jīng)執(zhí)行的刑期，應(yīng)當計算在新判決決定的刑期以內(nèi)?！庇纱丝芍?，適用刑法第七十條進行數(shù)罪并罰的時間條件是發(fā)現(xiàn)漏罪在“判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前”，不包括在刑罰執(zhí)行完畢以后，才發(fā)現(xiàn)漏罪的情形。設(shè)立數(shù)罪并罰制度的目的是解決人民法院在量刑時如何處理宣告刑和正在執(zhí)行的刑罰之間的并罰問題。數(shù)罪并罰的前提是數(shù)罪的刑罰均未執(zhí)行或未執(zhí)行完畢。對于刑罰執(zhí)行完畢以后，才發(fā)現(xiàn)判決宣告之前還有其他罪沒有判決而應(yīng)當追訴的，應(yīng)當依法另行定罪量刑。因此，將已經(jīng)執(zhí)行完畢的刑罰作為數(shù)罪并罰的適用對象不符合法律邏輯，數(shù)罪中只有一罪存在未執(zhí)行的刑罰沒有適用數(shù)罪并罰的必要性。
第三，漏罪產(chǎn)生的原因與被告人供述不完整有很大的關(guān)系。如果被告人在其前罪的偵查、起訴、判決等階段能夠如實交代所有犯罪事實，自然可以享受數(shù)罪合并處罰帶來的權(quán)益。相對于在刑罰執(zhí)行完畢前又發(fā)現(xiàn)漏罪的犯罪行為人來說，刑罰執(zhí)行完畢后才發(fā)現(xiàn)漏罪的犯罪行為人的主觀惡性及人身危險性一般要更大，而且犯罪行為人在刑罰執(zhí)行完畢，經(jīng)過一定的改造后，仍然存在僥幸心理，沒有如實交代所有犯罪事實以逃避刑罰，相當于放棄了如實供述所帶來的數(shù)罪并罰的利益，不實行數(shù)罪并罰更符合刑法的立法精神，也有利于促進犯罪行為人主動供述，坦白其他罪行。
第四，刑罰執(zhí)行完畢后發(fā)現(xiàn)的漏罪與前罪實行并罰未必一律對被告人有利，在某些情況下，甚至對被告人更為不利。例如，《最高人民法院關(guān)于罪犯因漏罪、新罪數(shù)罪并罰時原減刑裁定應(yīng)如何處理的意見》規(guī)定∶"罪犯被裁定減刑后，因被發(fā)現(xiàn)漏罪或者又犯新罪而依法進行數(shù)罪并罰時，經(jīng)減刑裁定減去的刑期不計人已經(jīng)執(zhí)行的刑期?！痹行塘P裁定減去的刑期，只能在此后依法減刑，“決定減刑的頻次、幅度時，應(yīng)當對其原經(jīng)減刑裁定減去的刑期酌予考慮”。如被告人原判刑罰是死緩、無期徒刑，如果不管是否執(zhí)行完畢，一律數(shù)罪并罰，那么數(shù)罪并罰后還應(yīng)執(zhí)行死緩、無期徒刑，顯然對被告人更不利，也極不公平。在服刑中依法對罪犯減刑是一種常態(tài)，如果罪犯在服刑中有減刑，那么在刑罰執(zhí)行完畢后發(fā)現(xiàn)的漏罪與前罪根據(jù)刑法第七十條規(guī)定的“先并后減”原則進行數(shù)罪并罰，對被告人就不一定有利，甚至可能更不利于被告人。所以，簡單地從是否有利于被告人考慮，來確定是否實行數(shù)罪并罰，并不科學(xué)，應(yīng)當嚴格依據(jù)刑法的有關(guān)規(guī)定進行。
（二）人民法院量刑時，應(yīng)當科學(xué)、客觀地對待司法行政機關(guān)的“社區(qū)矯正調(diào)查評估”
本案中，被告人朱某1、郭某2在刑罰執(zhí)行完畢之后被發(fā)現(xiàn)漏罪，既有兩人自身的原因，又有公安機關(guān)未及時依法并案處理的原因。本案被告人系流竄作案，根據(jù)公安機關(guān)出具的“說明”證實，2012年各被告人在江西被抓時，某某縣公安局已經(jīng)知曉，并且鎖定本案系二被告人所為，但某某縣公安局并未將本案與江西的案件并案處理，而是將本案先掛起，再于2015年二被告人即將服刑完畢時上網(wǎng)追逃，因此，朱某1出獄僅10余天即被公安機關(guān)重新抓獲，郭某2出獄4個多月被重新抓獲?；谇笆龇治龅睦碛?，對二被告人的漏罪只能單獨判處。依照《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2011〕7號）及湖南省的相關(guān)規(guī)定，二被告人詐騙數(shù)額為65800元，屬于“數(shù)額巨大”，因而應(yīng)依法在三年以上有期徒刑量刑。即便在法定刑幅度內(nèi)判處最低刑即有期徒刑三年，仍然屬于偏重的。因為已經(jīng)執(zhí)行完畢刑罰的詐騙數(shù)額與漏罪的詐騙數(shù)額之和為17萬余元（在江西的犯罪數(shù)額為11萬余元），如果在前罪判決時將漏罪事實一并定罪量刑，那么依法應(yīng)判處有期徒刑五年左右的刑罰。而如果對漏罪判處有期徒刑三年，加上已經(jīng)執(zhí)行完畢的有期徒刑四年，則實際判處的刑罰將會達到有期徒刑七年。如此，就會帶來量刑不均衡的問題。固然二被告人在江西司法機關(guān)處理時未能主動供述，需要承擔相應(yīng)的不利后果，但本案不予數(shù)罪并罰所導(dǎo)致對被告人量刑較重的問題也與有關(guān)部門未能依法辦案有直接關(guān)系，從合理平衡利益、實現(xiàn)司法公正的角度，在對被告人漏罪進行量刑時應(yīng)當考慮這一實際情況。
而對二被告人的漏罪在法定刑以下量刑，又沒有具體情節(jié)依據(jù)。在這種情況下，該如何對二被告人的漏罪進行量刑?特別是在本案中，當?shù)厮痉ㄐ姓C關(guān)又出具了“建議對被告人不適用社區(qū)矯正”的《調(diào)查評估意見書》。本案在審理中，對于二被告人是否適用緩刑，存在兩種不同觀點∶
第一種觀點認為，由于二被告人在江西被捕時，沒有如實供述自己的遺漏犯罪事實，二被告人系流竄作案，社會危害性大，司法局評估建議對二被告人不適用社區(qū)矯正，因此，不能對被告人適用緩刑。
第二種觀點認為，如果本案給各被告人判處三年實刑，加上原來被告人已經(jīng)判刑的四年，實際判決的刑期就達到了七年，明顯存在罪刑不相適應(yīng)。而對這種量刑不平衡、罪責(zé)刑不相適應(yīng)的最佳處理方案，莫過于對被告人適用緩刑。雖然司法局建議對被告人不適用社區(qū)矯正，但人民法院可以根據(jù)案件的實際情況和被告人的悔罪表現(xiàn)決定適用緩刑。
我們傾向于第二種觀點，對被告人朱某1、郭某2可以依法適用緩刑。理由如下∶
第一，對被告人量刑應(yīng)當綜合考慮各種因素，切實做到罪責(zé)刑相一致。本案中，被告人在前罪的偵查、起訴、審判階段未如實供述本案事實，體現(xiàn)了被告人的主觀惡性和悔罪態(tài)度（僥幸心理），但公安機關(guān)未及時依法并案處理也是漏罪未得以及時處理的客觀原因。這兩種因素，在對漏罪量刑時均應(yīng)依法予以考慮。不宜由二被告人對漏罪的產(chǎn)生承擔全部的責(zé)任。理由是，根據(jù)《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第一百八十一條的規(guī)定，經(jīng)立案偵查，認為有犯罪事實需要追究刑事責(zé)任，但不屬于自己管轄或者需要由其他公安機關(guān)并案偵查的案件，經(jīng)縣級以上公安機關(guān)負責(zé)人批準，制作移送案件通知書，移送有管轄權(quán)的機關(guān)或者并案偵查的公安機關(guān)，并在移送案件后3日以內(nèi)書面通知犯罪嫌疑人家屬。因此，某某縣公安局在發(fā)現(xiàn)本案被告人已經(jīng)在江西進入司法程序后，應(yīng)當將本案移交江西司法機關(guān)并案處理，某某縣公安局顯然違反了該規(guī)定。
在此種情況下，如果對被告人判處實刑則在一定程度上有違罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。刑法第五條規(guī)定∶“刑罰的輕重，應(yīng)當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責(zé)任相適應(yīng)?！笨梢哉f，罪責(zé)刑相適應(yīng)原則是人民法院在辦理刑事案件時的綱領(lǐng)性原則。本案被告人的全部涉案金額為17萬余元，結(jié)合法律規(guī)定和被告人的各種量刑情節(jié)，充其量只能在五年左右量刑。二被告人在江西已經(jīng)實際服刑三年十個月左右，因本案也實際羈押一年左右，總計羈押時間達到了將近五年。因此，二被告人已經(jīng)得到了與其罪行相適應(yīng)的懲罰。如果再對被告人判處三年有期徒刑，對被告人有失公平。此外，二被告人歸案后又各退賠了被害人的部分損失，被害人對二被告人的犯罪行為予以諒解。這些都是在量刑時應(yīng)當考慮的因素。
第二，人民法院在量刑時應(yīng)當根據(jù)刑法規(guī)定和案件的實際情況，參考當?shù)厮痉ㄐ姓C關(guān)的《調(diào)查評估意見書》，決定是否適用緩刑。根據(jù)《社區(qū)矯正實施辦法》第四條第一款的規(guī)定，人民法院、人民檢察院、公安機關(guān)、監(jiān)獄對擬適用社區(qū)矯正的被告人、罪犯，需要調(diào)查其對所居住社區(qū)影響的，可以委托縣級司法行政機關(guān)進行調(diào)查評估。同時，根據(jù)我國刑法第七十二條的規(guī)定，“宣告緩刑對所居住社區(qū)沒有重大不良影響”是適用緩刑的必備條件之一。因此，《社區(qū)矯正實施辦法》對于規(guī)范緩刑的適用，防止法官濫用職權(quán)，防止過多、過濫地對被告人適用緩刑具有積極的意義。一般而言，人民法院對被告人適用緩刑應(yīng)當充分考慮司法局的社區(qū)調(diào)查評估意見。但是，在對被告人判處刑罰的同時，決定適用緩刑，歸根結(jié)底是人民法院審判權(quán)的內(nèi)容之一，是憲法和刑事訴訟法賦予人民法院的一項重要權(quán)力，人民法院完全可以依法獨立行使該項權(quán)力。法官對被告人決定是否適用緩刑，既不能完全置《調(diào)查評估意見書》于不顧，也不能在被告人確實符合適用緩刑條件時完全被《調(diào)查評估意見書》左右而不敢適用緩刑。同時，人民法院也可以自己認定對被告人適用緩刑是否對社區(qū)有重大不良影響，因為《社區(qū)矯正實施辦法》第四條中規(guī)定的是“可以”，而并非應(yīng)當。本案中，二被告人的此次行為系漏罪而非犯新罪，犯罪情節(jié)相對較輕，且已經(jīng)退清了贓款，取得了被害人的諒解，有悔罪表現(xiàn)，社會矛盾得到了化解，法院經(jīng)綜合考量認為適用緩刑對社區(qū)也沒有重大不良影響，故符合刑法第七十二條規(guī)定的緩刑適用條件，可以對二被告人適用緩刑。
（撰稿∶湖南省衡陽市中級人民法院刑一庭 匡梓精審編∶最高人民法院刑四庭 陸建紅）
