《刑事審判參考》（2018.3 總第111輯）
[第1218 號(hào)]楊某1詐騙案-單位職員虛構(gòu)公司業(yè)務(wù)、騙取財(cái)物的如何定性
節(jié)選裁判說(shuō)理部分，僅為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究，如有侵權(quán)，立即刪除：
一、主要問(wèn)題
單位職員虛構(gòu)公司業(yè)務(wù)騙取財(cái)物的行為，應(yīng)當(dāng)如何定性?
二、裁判理由
本案的基本事實(shí)是，行為人編造虛假公司業(yè)務(wù)，利用職務(wù)身份獲取被害人信任，使被害人相信交易對(duì)方是行為人所在單位，被害人基于該錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)處分涉案財(cái)產(chǎn)，將錢款交給行為人，行為人將涉案財(cái)產(chǎn)占有、使用。對(duì)行為人的行為性質(zhì)，審理中有兩種不同意見(jiàn)∶
第一種意見(jiàn)認(rèn)為，行為人是否構(gòu)成表見(jiàn)代理是區(qū)別行為人構(gòu)成職務(wù)侵占罪和詐騙罪的關(guān)鍵。如果行為人構(gòu)成表見(jiàn)代理，被害人與行為人所在單位之間形成民事法律關(guān)系，行為人占有、使用的實(shí)際是單位財(cái)產(chǎn)，對(duì)行為人應(yīng)以職務(wù)侵占罪追究刑事責(zé)任。如果行為人不構(gòu)成表見(jiàn)代理，則以詐騙罪追究刑事責(zé)任。
第二種意見(jiàn)認(rèn)為，行為人對(duì)其所在單位是否構(gòu)成表見(jiàn)代理并不影響對(duì)行為人的定罪，行為人編造虛假公司業(yè)務(wù)，利用職務(wù)身份獲取被害人信任，騙取被害人財(cái)物的行為，依法應(yīng)構(gòu)成詐騙罪。
我們同意第二種意見(jiàn)，認(rèn)為楊某1虛構(gòu)公司業(yè)務(wù)，騙取被害人信任從而將錢款匯入楊某1個(gè)人銀行賬戶，并私自占有和處分被害人錢款的行為構(gòu)成詐騙罪，主要理由如下∶
（一）行為人對(duì)其所在單位是否構(gòu)成表見(jiàn)代理不影響對(duì)行為人的定罪
區(qū)別詐騙罪與職務(wù)侵占罪的關(guān)鍵在于，前者侵占的是被害人基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而處分的財(cái)產(chǎn)，后者侵占的是行為人保管、經(jīng)營(yíng)的單位財(cái)產(chǎn)。行為人是否構(gòu)成表見(jiàn)代理，在民事法律關(guān)系中直接影響各方的民事權(quán)利義務(wù)，但并不影響詐騙罪與職務(wù)侵占罪的甄別定性。即使被告人構(gòu)成表見(jiàn)代理，單位可能承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，該民事責(zé)任的承擔(dān)也是民事法律規(guī)范適用的結(jié)果，并非行為人的犯罪行為直接引起，也不是行為人主觀故意直接指向的后果。不能因?yàn)樾袨槿怂趩挝蛔罱K在民事法律關(guān)系中承擔(dān)了相應(yīng)責(zé)任，進(jìn)而以該最終后果為標(biāo)尺認(rèn)為行為人的侵占對(duì)象是單位財(cái)產(chǎn)。單位承擔(dān)民事責(zé)任的原因主要是管理責(zé)任之必要。只要行為人主觀上有非法占有他人財(cái)產(chǎn)的故意，客觀上實(shí)施了“騙”的行為，侵占了被害人財(cái)產(chǎn)，而不是利用職務(wù)上的便利條件侵占其自己經(jīng)營(yíng)、保管的單位財(cái)產(chǎn)，就應(yīng)當(dāng)以詐騙罪追究刑事責(zé)任。如果行為人讓被害人將資金匯入單位賬戶，那么資金歸單位控制，在這種情況下，行為人利用職務(wù)之便占有、處分單位賬戶里的資金，則屬于職務(wù)侵占。對(duì)此，我們可區(qū)別以下三種情況來(lái)考察∶
第一，行為人具有詐騙被害人財(cái)產(chǎn)的故意，但利用其具有的“表見(jiàn)代理”權(quán)限而實(shí)施詐騙行為的，仍然屬于詐騙犯罪。在這種情況下，行為人只是利用了“表見(jiàn)代理”，而沒(méi)有真實(shí)履行“表見(jiàn)代理”之職責(zé)。行為人只是將其“表見(jiàn)代理”作為騙取被害人信任的一種手段，以其職務(wù)身份獲取被害人信任，但所謂的“公司業(yè)務(wù)”卻是其編造的虛假事實(shí)。被害人基于相信行為人的代理行為而誤認(rèn)為其交易對(duì)象是行為人單位，將財(cái)物交給行為人，后財(cái)物實(shí)際被行為人占有、使用。在此過(guò)程中，行為人使用了欺騙手段，被害人基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)將財(cái)物交給行為人，涉案財(cái)物被行為人占有、使用違背了被害人真實(shí)意思。
第二，行為人具有詐騙被害人財(cái)產(chǎn)的故意，在對(duì)于所在單位既沒(méi)有代理權(quán)限，也不構(gòu)成表見(jiàn)代理的情形下實(shí)施詐騙行為，則是典型的詐騙犯罪形態(tài)。在這種情形下，被害人處分財(cái)物同樣是基于行為人欺騙行為產(chǎn)生的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，被害人本意是與公司交易，并無(wú)將財(cái)物交給行為人占有、使用的意思表示。
第三，倘若行為人依照其對(duì)被害人的承諾，將涉案財(cái)物交付所在單位，再利用職務(wù)便利占有涉案財(cái)物。在這種情況下，被害人主觀上的真實(shí)意思是將財(cái)物交付行為人所在單位，客觀上財(cái)物也確實(shí)歸于行為人所在單位，因此被害人沒(méi)有因行為人的欺騙行為產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，進(jìn)而違背本意地處分財(cái)產(chǎn)。此時(shí)，行為人如果利用職務(wù)之便，對(duì)已經(jīng)由單位占有的財(cái)物私自占有、處分，那么，其行為性質(zhì)屬于職務(wù)侵占。在這種情形下，無(wú)論行為人與被害人進(jìn)行“業(yè)務(wù)來(lái)往”時(shí)是否有代理權(quán)或者構(gòu)成表見(jiàn)代理，行為人的行為均構(gòu)成職務(wù)侵占罪。
綜上，行為人是否具有代理權(quán)以及是否構(gòu)成表見(jiàn)代理，對(duì)于行為人占有、處分被害人所交付的財(cái)物，是構(gòu)成詐騙罪還是職務(wù)侵占罪，沒(méi)有刑法上的意義。判斷行為人占有、處分被害人財(cái)物的行為性質(zhì)，必須看該財(cái)產(chǎn)是否處于行為人所在單位占有和控制下。如果是，那么行為人的行為性質(zhì)屬于職務(wù)侵占；如果不是，那么行為人的行為性質(zhì)屬于詐騙。
（二）采取欺騙方法騙取他人財(cái)物，是詐騙罪的本質(zhì)特征
詐騙罪是指以非法占有為目的，采用虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的方法，騙取數(shù)額較大的公私財(cái)物的行為。虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相，是指捏造不存在的事實(shí)或者隱瞞真實(shí)情況，騙取被害人的信任，使被害人基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)違背其真實(shí)意思“自愿”交付財(cái)物。行為人是否有代理權(quán)限或者構(gòu)成表見(jiàn)代理，并不能從根本上影響其罪名的成立。被害人處分財(cái)物的行為與行為人的欺騙行為有無(wú)因果關(guān)系，是否基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)處分財(cái)物，才是決定詐騙罪成立與否的關(guān)鍵。
本案中，被告人楊某1利用其統(tǒng)建公司東方雅園項(xiàng)目部銷售經(jīng)理的身份，騙取被害人楊某莉、熊某階、石某民等9人的信任，在統(tǒng)建公司并未決定出售東方雅園二期商鋪也未授權(quán)其出售該批商鋪的情況下，向欲購(gòu)買商鋪的不知情的楊某莉等人虛構(gòu)東方雅園二期商鋪將出售的事實(shí)，與被害人簽訂認(rèn)購(gòu)協(xié)議，要求被害人將認(rèn)購(gòu)款支付到其個(gè)人賬戶上。被害人基于對(duì)楊某1職務(wù)身份的信賴，相信自己的交易對(duì)象是統(tǒng)建公司，進(jìn)而處分財(cái)產(chǎn)，將認(rèn)購(gòu)款支付到楊某1個(gè)人賬戶。被害人因楊某1的欺騙行為產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，“自愿”將認(rèn)購(gòu)款支付到楊某1的個(gè)人賬戶上，認(rèn)購(gòu)款被楊某1占有、使用并非被害人的真實(shí)意思。楊某1實(shí)際實(shí)施了欺騙行為，騙取了被害人財(cái)物，符合詐騙罪的客觀表現(xiàn)。
（三）利用職務(wù)便利，將本單位財(cái)物占為己有是職務(wù)侵占罪的本質(zhì)特征
職務(wù)侵占罪的客觀表現(xiàn)是利用職務(wù)上的便利條件，將本單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的行為。即行為人利用自己在本單位所具有的職務(wù)便利，如擔(dān)任董事、經(jīng)理、會(huì)計(jì)等，利用管理、經(jīng)手本單位財(cái)物的便利，侵占單位財(cái)產(chǎn)。一方面要利用職務(wù)便利；另一方面侵占的對(duì)象是本單位的財(cái)產(chǎn)，二者兼?zhèn)洳欧下殑?wù)侵占罪的客觀要件。在類似本案的情況下，如果被害人處分的財(cái)產(chǎn)經(jīng)過(guò)兩個(gè)階段∶一是從被害人所有轉(zhuǎn)為單位的合法占有；二是行為人利用職務(wù)便利，侵占已由單位占有的涉案財(cái)產(chǎn)，則可以認(rèn)定符合職務(wù)侵占罪的客觀特征。但在本案中，楊某1僅是銷售經(jīng)理，在統(tǒng)建公司東方雅園項(xiàng)目部從事銷售管理工作，負(fù)責(zé)銷售登記和銷售合同的簽訂與審查核對(duì)等工作，并無(wú)管理、經(jīng)手客戶認(rèn)購(gòu)款的相關(guān)公司職務(wù)，楊某1實(shí)際占有的是楊某莉等被害人匯至其個(gè)人銀行賬戶的錢，并非已經(jīng)進(jìn)入單位賬戶的資金，侵占的對(duì)象不是本單位的財(cái)產(chǎn)，也沒(méi)有利用職務(wù)上的便利條件。楊某1的行為不符合職務(wù)侵占罪的客觀要件。
（四）楊某1的職務(wù)身份和其使用的購(gòu)房合同、房屋銷售專用章、副總經(jīng)理印章等，均系其實(shí)施詐騙行為的手段
實(shí)踐中，對(duì)于利用職務(wù)身份實(shí)施的非法占有他人財(cái)物的行為，要甄別審查該職務(wù)身份在犯罪中所起的作用。單就詐騙罪和職務(wù)侵占罪而言，詐騙罪非法占有他人財(cái)物的本質(zhì)手段是“騙”，即使存在職務(wù)身份產(chǎn)生的推進(jìn)犯罪效果的作用，通常也是服務(wù)于“騙”這一核心要素的。職務(wù)侵占罪非法占有單位財(cái)物的本質(zhì)手段則是利用職務(wù)形成的便利條件，職務(wù)本身就是行為人非法占有單位財(cái)物的核心要件，缺之則無(wú)法實(shí)現(xiàn)侵占的目的。本案中，楊某1的職務(wù)身份實(shí)際起到的是獲取被害人信任的作用，與其使用的購(gòu)房合同、房屋銷售專用章、副總經(jīng)理印章等一樣，均是為其騙取被害人信任，使被害人基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)將錢交付到楊某1個(gè)人銀行賬戶服務(wù)的，屬于楊某1實(shí)施詐騙行為的手段、工具或者條件。其詐騙行為的關(guān)鍵節(jié)點(diǎn)體現(xiàn)在以下四個(gè)方面∶一是身份編造，謊稱自己是副總經(jīng)理，偽造單位公章等；二是業(yè)務(wù)編造，謊稱東方雅園項(xiàng)目第二期商鋪對(duì)外銷售，并且可以幫助被害人購(gòu)買商鋪等；三是手段欺騙，讓被害人將錢款匯入其個(gè)人賬戶而不是匯入單位賬戶，并且還將多個(gè)商鋪重復(fù)賣給不同的被害人；四是實(shí)施了數(shù)個(gè)掩人耳目的行為，如用偽造的公章與被害人簽訂租賃合同，向被害人楊某莉等人支付"商鋪?zhàn)饨?quot;。以上事實(shí)或行為，都體現(xiàn)了一般詐騙罪中的“詐騙”之本質(zhì)特征。
（五）關(guān)于詐騙金額的認(rèn)定
本案中，被告人楊某1騙取9名被害人的資金共計(jì)1011萬(wàn)元，后楊某1又以支付“商鋪?zhàn)饨稹钡男问街Ц督o楊某莉等3人284152元。對(duì)此，楊某1詐騙犯罪的數(shù)額是以1011萬(wàn)元認(rèn)定還是扣除284152元后的9825848元認(rèn)定?這在實(shí)踐中是有爭(zhēng)議的∶一種觀點(diǎn)認(rèn)為，詐騙罪的犯罪數(shù)額是指行為人騙取財(cái)物的數(shù)額，即不扣除犯罪成本。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，詐騙罪的定罪數(shù)額應(yīng)當(dāng)是受害人的實(shí)際損失數(shù)額，即扣除犯罪成本。
我們認(rèn)為，詐騙罪的犯罪數(shù)額應(yīng)當(dāng)以行為人實(shí)際騙取的數(shù)額作為定罪數(shù)額，而不能扣除犯罪成本?！度珖?guó)法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》就規(guī)定，詐騙罪的犯罪數(shù)額以行為人實(shí)際騙取的數(shù)額計(jì)算。但是，應(yīng)當(dāng)將犯罪分子的犯罪成本與其詐騙后歸還的款項(xiàng)區(qū)分開(kāi)來(lái)。多次進(jìn)行詐騙，并以后次詐騙財(cái)物歸還前次詐騙財(cái)物的，計(jì)算詐騙數(shù)額時(shí)，應(yīng)將已歸還的數(shù)額扣除，按實(shí)際未歸還的數(shù)額認(rèn)定。因此，本案被告人楊某1的詐騙數(shù)額應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為9825848元。
綜上，被告人楊某1主觀上有非法占有的故意；客觀上，采用虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相、一鋪多賣等欺騙手段，使被害人基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而處分了自己的財(cái)產(chǎn)，導(dǎo)致財(cái)產(chǎn)損失。其后，楊某1將所得錢款用于賭博及個(gè)人消費(fèi)，為防止犯罪事實(shí)被發(fā)現(xiàn)，又采取私刻單位公章簽訂虛假租賃合同等手段，繼續(xù)欺瞞被害人直至案發(fā)。其行為完全符合詐騙罪的構(gòu)成要件。一、二審法院以詐騙罪判處楊某1有期徒刑十五年，并處罰金人民幣五十萬(wàn)元，是正確的。
（撰稿∶湖北省高級(jí)人民法院 鄭 娟湖北省武漢市中級(jí)人民法院 李濟(jì)森審編∶最高人民法院刑四庭 陸建紅）
