《刑事審判參考》（2017.11 總第108輯）【指導(dǎo)案例-非法證據(jù)排除專題】
[第1179號]陳某1、莊某2販賣毒品案-如何準(zhǔn)確認(rèn)定居間介紹買賣毒品行為
節(jié)選裁判說理部分，僅為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究，如有侵權(quán)，立即刪除：
一、主要問題
1．對居間介紹買賣、居中倒賣毒品的行為如何進(jìn)行區(qū)分？
2．對居間介紹買賣毒品的共同犯罪如何認(rèn)定？
3．對在公安特情參與下的居間介紹、居中倒賣者如何量刑？
二、裁判理由
（一）被告人陳某1、莊某2在毒品交易中地位、作用的認(rèn)定
毒品交易是典型的買賣對合犯罪，一宗非法的毒品交易，除毒品買方與賣方之外，現(xiàn)實(shí)中常見多層級的毒品交易上下家，以及處于毒品買方與賣方之間形形色色的“中間人”。其中，既有居間介紹者，也有居中倒賣者。對于毒品交易的居間介紹者，早在 1994 年最高人民法院印發(fā)的《關(guān)于適用〈全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于禁毒的決定》的若干問題的解釋》中便作了初步規(guī)定。該解釋第二條第四款規(guī)定：“居間介紹買賣毒品的，無論是否獲利，均以販賣毒品罪的共犯論處?！?008 年最高人民法院印發(fā)的《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀(jì)要》（以下簡稱《大連會議紀(jì)要》）從行為人是否牟利、主觀上是否明知他人實(shí)施毒品犯罪兩方面，進(jìn)一步對居間介紹行為的性質(zhì)認(rèn)定作出規(guī)定：“明知他人實(shí)施毒品犯罪而為其居間介紹、代購代賣的，無論是否牟利，都應(yīng)以相關(guān)毒品犯罪的共犯論處。
司法實(shí)踐中，相當(dāng)一部分販毒者尤其是一些毒品倒賣者，為獲取較輕的刑事處罰，到案后往往辯稱自己是居間介紹者，將居間介紹買賣毒品和直接販賣毒品泥淆起來。2015 年最高人民法院印發(fā)的《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀(jì)要》（以下簡稱《武漢會議紀(jì)要》） 針對這一實(shí)踐問題，在總結(jié)以往經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上指出，辦理販賣毒品案件，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確認(rèn)定居間介紹買賣毒品行為，并與居中倒賣毒品行為相區(qū)別。關(guān)于居間介紹與居中倒賣的區(qū)分，《武漢會議紀(jì)要》提出可從以下幾個(gè)方面進(jìn)行：（1）交易地位與作用。居間介紹者在毒品交易中處于中間人地位，發(fā)揮介紹聯(lián)絡(luò)作用；居中倒賣者屬于毒品交易主體，直接參與毒品交易， 對交易的發(fā)起和達(dá)成起決定作用。（2）共同犯罪形式。居間介紹者通常與交易一方構(gòu)成共同犯罪，居中倒賣者與前后環(huán)節(jié)的交易對象是上下家關(guān)系。（3）是否牟利。居間介紹者不以牟利為要件，居中倒賣者直接在毒品交易中獲利。這些具體規(guī)定有助于司法實(shí)踐中準(zhǔn)確認(rèn)定居間介紹行為。
本案中，特情人員羅某某以毒品買家代理人的身份出現(xiàn)，其首先聯(lián)系的是被告人莊某2， 還將準(zhǔn)備用于交易的現(xiàn)金、銀行取款回執(zhí)的照片發(fā)送給莊某2。從形式上看，莊某2似乎是羅某某的直接交易對象。但本案證據(jù)證實(shí)，真正與羅某某交易的是被告人陳某1。在莊某2介紹羅某某與陳某1認(rèn)識后，陳某1、羅某某見面商談交易細(xì)節(jié)，雖有莊某2的介入，但確定交易毒品的種類、數(shù)量、價(jià)格的仍是陳某1、羅某某二人。陳某1、羅某某也均明知交易的對象并非莊某2。公安機(jī)關(guān)提取的手機(jī)短信息顯示，莊某2并不從本次交易中賺取差價(jià)， 而是想通過介紹交易獲得 50000 元的好處費(fèi)。顯然，莊某2并不是本次毒品交易中獨(dú)立的一方主體，而是陳某1、羅某某之間的居間介紹人。
被告人陳某1與羅某某確定交易毒品時(shí)，尚沒有直接控制用于交易的毒品。陳某1在與羅某某交易的當(dāng)日凌晨，才由他人將該批毒品送至陳某1處。陳某1與他人交接毒品的情節(jié)， 陳某1、莊某2、羅某某均予證實(shí)。從表面上看，陳某1似乎僅是交易的中間人，而不是交易的一方主體。因此，陳某1是獨(dú)立的毒品交易主體，還是上下家之間間的中介人，是本案另個(gè)審查認(rèn)定的重點(diǎn)。在案證據(jù)顯示，陳某1雖然沒有詳細(xì)供述毒品來源，但其曾供認(rèn)聯(lián)系毒品提供者的情節(jié)，供認(rèn)過毒品提供者同意賒賬向其提供毒品，確定交易金額為 21 萬元。結(jié)合陳某1以自己的名義與羅某某進(jìn)行交易，且其向羅某某販賣毒品的價(jià)格高于其所供的向毒品提供者購買毒品的金額，故能認(rèn)定陳某1是毒品交易鏈中單獨(dú)的一環(huán)，其獲利方式是通過在上下家之間轉(zhuǎn)賣獲得差價(jià)。故陳某1在毒品交易中具有獨(dú)立主體地位，應(yīng)認(rèn)定其屬于在本案中居中倒賣毒品。
（二）對被告人陳某1、莊某2共同犯罪及主從犯的認(rèn)定
《武漢會議紀(jì)要》對于居間介紹者共同犯罪的認(rèn)定，作了如下規(guī)定：“居間介紹者受販毒者委托；為其介紹聯(lián)絡(luò)購毒者的，與販毒者構(gòu)成販賣毒品罪的共同犯罪；明知購毒者以販賣為目的購買毒品，受委托為其介紹聯(lián)絡(luò)販毒者的，與購毒者構(gòu)成販賣毒品罪的共同犯罪； 受以吸食為目的的購毒者委托，為其介紹聯(lián)絡(luò)販毒者，毒品數(shù)量達(dá)到刑法第三百四十八條規(guī)定的最低數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的，一般與購毒者構(gòu)成非法持有毒品罪的共同犯罪；同時(shí)與販毒者購毒者共謀，聯(lián)絡(luò)促成雙方交易的，通常認(rèn)定與販毒者構(gòu)成販賣毒品罪的共同犯罪。”這一規(guī)定依據(jù)我國刑法共同犯罪理論，對司法實(shí)踐中典型的居間介紹買賣毒品行為的共同犯罪認(rèn)定予以規(guī)范，體現(xiàn)出居間介紹人并不具有獨(dú)立地位，在犯意和犯罪行為上依附于交易一方的本質(zhì)特征。無論居間介紹者與購毒者還是販毒者構(gòu)成共同犯罪，其實(shí)質(zhì)在于與另一方比較，居間介紹者與其中一方更具有共同的犯罪故意和共同的犯罪行為。
本案中，被告人莊某2、陳某1系同鄉(xiāng)、朋友關(guān)系，此前莊某2就知道陳某1販賣甲基苯丙胺；而莊某2與羅某某經(jīng)他人介紹，認(rèn)識不久。雖然莊某2是在羅某某提出購買毒品的要求后，才介紹陳某1與羅某某聯(lián)系，似乎是為羅某某介紹販毒者。但是，在案證據(jù)證實(shí)， 莊某2與陳某1關(guān)系密切，莊某2不僅受羅某某所托向其介紹了陳某1，而且直接在羅某某與陳某1之間就交易的核心內(nèi)容聯(lián)絡(luò)溝通，推動雙方達(dá)成金額 22 萬元的交易。此外，莊某2還陪同陳某1從上家處接收毒品，并與陳某1共同前往交易地點(diǎn)。顯然，莊某2與陳某1之間具有密切的犯意聯(lián)絡(luò)，形成了販賣毒品的共同故意，并一起實(shí)施了販賣毒品的共同行為， 兩人也因此構(gòu)成販賣毒品的共同犯罪。這一認(rèn)定，符合前述《武漢會議紀(jì)要》中“同時(shí)與販毒者、購毒者共謀，聯(lián)絡(luò)促成雙方交易的，通常認(rèn)定與販毒者構(gòu)成販賣毒品畢的共同犯罪” 的精神。由于陳某1是獨(dú)立的一方交易主體，其與上家之間并不存在共同犯罪的認(rèn)定問題。
在主從犯認(rèn)定上，《武漢會議紀(jì)要》規(guī)定：“居間介紹者實(shí)施為毒品交易主體提供交易信息、介紹交易對象等幫助行為，對促成交易起次要、輔助作用的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為從犯；對于以居間介紹者的身份介入毒品交易，但在交易中超出居間介紹者的地位，對交易的發(fā)起和達(dá)成起重要作用的被告人，可以認(rèn)定為主犯?！北景钢校桓嫒饲f某2的作用主要體現(xiàn)在為雙方牽線介紹，雖然介入到交易的具體過程之中，但其作用在根本上仍屬于幫助性質(zhì)，故本案將其認(rèn)定為從犯，予以減輕處罰。被告人陳某1作為一方獨(dú)立的交易主體，對交易達(dá)成起主要作用，應(yīng)認(rèn)定為主犯。
（三）特情介入情節(jié)對本案定罪量刑的影響
特情介入偵破案件，是辦理毒品犯罪案件過程中常見的偵查手段。《大連會議紀(jì)要》對特情介人案件的處理作了較為詳細(xì)的規(guī)定，明確了犯意引誘的基本特征，以及該情節(jié)對量刑尤其是死刑適用的影響?！洞筮B會議紀(jì)要》規(guī)定：“行為人沒有實(shí)施毒品犯罪的主觀意圖，而是在特情誘惑和促成下形成犯意，進(jìn)而實(shí)施毒品犯罪的，屬于“犯意引誘＇。對因“犯意引誘＇實(shí)施毒品犯罪的被告人，根據(jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，應(yīng)當(dāng)依法從輕處罰，無論涉案毒品數(shù)量多大，都不應(yīng)判處死刑立即執(zhí)行”。但“對己持有毒品待售或者有證據(jù)證明已準(zhǔn)備實(shí)施大宗毒品犯罪者，采取特情貼靠、接治而破獲的案件，不存在犯罪引誘，應(yīng)當(dāng)依法處理”。
本案中，被告人莊某2供認(rèn)，此前就知道被告人陳某1販賣甲基苯丙胺，雖然陳某1對此不予供認(rèn)，但陳某1在短時(shí)間內(nèi)即能聯(lián)絡(luò)到毒品貨源，并提供大量甲基苯丙胺用于交易， 且經(jīng)鑒定用于交易的甲基苯丙胺含量達(dá)到 76．6％，表明陳某1并非臨時(shí)四處尋購毒品，也并非靠摻雜使假的方法增加毒品數(shù)量，而是具有大量販賣毒品的能力和意愿，有穩(wěn)定可靠的甲基苯內(nèi)胺來源。因此，對于陳某1這種隨時(shí)具有實(shí)施大宗毒品犯罪的能力，且有定證據(jù)顯示其曾經(jīng)販賣毒品的犯罪分子，公安機(jī)關(guān)實(shí)際是運(yùn)用了特情接治的方式抓獲販毒分子，并繳獲大量誹品，故不屬于犯意引誘。但考慮到陳某1、莊某2的販賣毒品行為處于特情人員及其他公安人員密切監(jiān)控之下，其行為的社會危害性被限制在特定范圍之內(nèi)，故在量刑上對兩人均予以從寬處罰，未對實(shí)施大量販賣毒品行為的陳某1判處死刑立即執(zhí)行，是適當(dāng)?shù)摹?/p>
（撰稿：廣東省高級人民法院刑四庭 胡曉眀審編：最高人民法院刑五庭 馬 巖）
