《刑事審判參考》（2017.11 總第108輯）【指導(dǎo)案例-非法證據(jù)排除專題】
[第1178號]鄭某1非法運輸、出售珍貴、瀕危野生動物制品案-如何準確把握非法運輸、出售珍貴、瀕危野生動物制品罪的量刑標準
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一、主要問題
1. 本案案的傾查管轄是否合法？
2. 如何審查判斷涉案野生動物制品的鑒定意見？
3. 如何準確把握非法運輸、出售珍貴、瀕危野生動物制品罪的量刑標準？
二、裁判理由
（一）本案的偵查機關(guān)具有偵查管轄權(quán)
被告人鄭某1及其辦護人提出，本案不應(yīng)由濟南市公安局槐蔭區(qū)分局營市街派出所偵查， 應(yīng)由濟南市森林公安機關(guān)偵査，偵查程序違法，收集的證據(jù)不合法。經(jīng)審查，國家林業(yè)局、公安部制定的《關(guān)于森林和陸生野生動物刑事案件管轄及立案標準》（以下簡稱《管轄及立案標準》）規(guī)定，對于未建立森林公機關(guān)的地方，森林和陸生野生動物刑事案件由地方公安機關(guān)負責(zé)查處?；笔a區(qū)分局營市街派出所出具書面說明稱，2013 年 6 月 22 日案發(fā)時，該派出所即向山東省公安廳森林警察總隊請示有關(guān)涉林案件管轄權(quán)問題。山東省公安廳森林警察總隊答復(fù)：濟南市槐蔭區(qū)無森林警察機構(gòu)，涉林案件一直由各區(qū)公安機關(guān)自行偵辦。2014 年 9 月 18 日，該派出所派員赴山東省公安廳森林警察總隊請示有關(guān)涉林案件管轄權(quán)問題。山東省公安廳森林警察總隊答復(fù)：涉林偵査管轄屬于公安機關(guān)內(nèi)部工作分工；在未設(shè)置森林公安機構(gòu)的地區(qū)，由各分局自行偵辦涉林案件。濟南市森林公安局出具書面說明稱，本案可由濟南市公安局槐蔭區(qū)分局管轄?？梢?，本案由濟南市公安局槐蔭區(qū)分局偵查有相關(guān)規(guī)范性文件作為依據(jù)，且槐蔭區(qū)分局營市街派出所在案發(fā)時及偵辦過程中兩次請示上級森林公安機關(guān)以確定其是否有偵查權(quán)限，均得到肯定答復(fù)。故本案偵査管轄合法，槐蔭區(qū)分局營市街派出所收集到的材料可作為證據(jù)使用。
另外，山東省高級人民法院、山東省人民檢察院、山東省公安廳、山東省林業(yè)廳 2013年 11 月 1 日印發(fā)的《關(guān)于森林公安機關(guān)辦理森林和陸生野生動物刑事、治安和林業(yè)行政案件有關(guān)問題的通知》要求，自文件下發(fā)之日起，省、市、縣（市、區(qū)）森林公安機關(guān)依照《管轄及立案標準》《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》和本通知，公安機關(guān)各警種及其他部門在工作中發(fā)現(xiàn)屬于森林公安機關(guān)管轄的案件或案件線索，應(yīng)及時移送森林公安機關(guān)。雖然上述文件未規(guī)定對于未建立森林公安機關(guān)的地方發(fā)生的森林和陸生野生動物刑事案件由地方公安機關(guān)負責(zé)查處，但相對于《管轄及立案標準》，該文件屬于下位規(guī)定，且該文件出臺于本案已偵査完畢移送審査起訴之后，故不影響本案的偵查管轄。綜上，一、二審法院認定濟南市公安局槐蔭區(qū)分局對本案具有偵查管轄權(quán)，其收集相關(guān)證據(jù)合法有效，是正確的。
（二）本案對野生動物制品的鑒定符合法律和有關(guān)規(guī)定
《最高人民法院關(guān)于適用（中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第八十四條規(guī)定，對鑒定意見應(yīng)當著重審查以下內(nèi)容：“（一）鑒定機構(gòu)和鑒定人是否具有法定資質(zhì)；…（五）鑒定程序是否符合法律、有關(guān)規(guī)定；……（十）鑒定意見是否依法及時告知相關(guān)人員，當事人對鑒定意見有無異議。”同法實踐中，被告人及其辯護人經(jīng)常對鑒定機構(gòu)構(gòu)和鑒定人是否具有法定資質(zhì)、鑒定程序是否合法以及鑒定的過程和方法是否符合相關(guān)專業(yè)的規(guī)范要求等提出質(zhì)疑。本案中，被告人鄭銷及其辯護人提出，涉案野生動物制品價值鑒定的主體不合法，涉案賽加羚羊角的價值認定過高。下面分別進行分析：
1. 對涉案動物制品進行鑒定的機構(gòu)無須在司法行攻機關(guān)編制的鑒定機構(gòu)名冊內(nèi)
全國人民代表大會常務(wù)委員會發(fā)布的《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》（以下簡稱《決定》）第二條規(guī)定：“國家對從事下列司法鑒定業(yè)務(wù)的鑒定人和鑒定機構(gòu)實行登記管理制度：
（一）法醫(yī)類鑒定；（二）物證類鑒定；（三）聲像資料鑒定；（四）根據(jù)訴訟需要由國務(wù)院 司法行政部門商最高人民法院、最高人民檢察院確定的其他應(yīng)當對鑒定人和鑒定機構(gòu)實行登 記管理的鑒定事項。法律對前款規(guī)定事項的鑒定人和鑒定機構(gòu)的管理另有規(guī)定的，從其規(guī)定?！?/p>
《決定》的釋義指出，對于《決定》第二條規(guī)定以外的其他鑒定種類，不實行登記制度。之所以這樣規(guī)定，主要是考慮到司法鑒定涉及的專門性問題十分廣泛，將各行各業(yè)的技術(shù)部門全部納入登記管理范圍不現(xiàn)實也不可能。實踐中如果有的案件涉及的專門性問題需要鑒定， 而登記范圍以內(nèi)的鑒定人或鑒定機構(gòu)不能進行鑒定的，可以要求登記范圍以外的技術(shù)部門或人員進行鑒定，并不妨礙司法鑒定工作。此外，對于這類特殊性質(zhì)鑒定，最高人民法院 2011年對山東省高級人民法院關(guān)于司法鑒定的復(fù)函和 2015 年對黑龍江省司法鑒定管理意見的復(fù)函均表明，《決定》規(guī)定的三大類鑒定以外的特殊鑒定，目前不受司法行政登記管理的限制。本案中，對扣押的疑似豹皮、羚羊角及象牙制品等動物制品種屬、保護級別及價值認定不屬于《決定》規(guī)定的需要實行登記制度的鑒定種類，故進行鑒定的機構(gòu)并非必須在《決定》規(guī)定的范圍內(nèi)。本案涉案野生動物制制品的鑒定機構(gòu)和鑒定人一國家林業(yè)局森林公安司法鑒定中心的鑒定機構(gòu)資格證書及兩名鑒定人資格證書系公安部頒發(fā)，濟南市價格認證中心的價格鑒證機構(gòu)資質(zhì)證和兩名鑒定人資格證書均是國家發(fā)展和改革委員會頒發(fā)，均具有相應(yīng)的鑒定資質(zhì)。因此本案鑒定主體合法，辯護人在二審階段提出的國家林業(yè)局森林公安司法鑒定中心系公安部批準，按照《決定》其不屬于具有司法行政部門管理登記的鑒定資質(zhì)，主體不合法， 鑒定結(jié)論不應(yīng)作定案根據(jù)的辯護意見不能成立。
2. 涉案野生動物制品價值鑒定的過程和方法符合相關(guān)規(guī)范要求
關(guān)于野生動物制品的價值認定依據(jù)，國家發(fā)展和改革委員會價格認證中心制定的《野生動物及其產(chǎn)品（制品）價格認定規(guī)則》第五條規(guī)定，野生動物產(chǎn)品（制品），依法獲得出售、收購行政許可的，按野生動物產(chǎn)品（制品）許可交易市場的中等價格認定；未依法獲得出售、收購行政許可的，按國家野生動物產(chǎn)品（制品）價值標準相關(guān)規(guī)定進行價格認定。國家林業(yè)局、衛(wèi)生部、國家工商行政管理總局、國家食品藥品監(jiān)督管理局、國家中醫(yī)藥管理局于 2007年 11 月 12 日下發(fā)的《關(guān)于加強賽加羚羊、穿山甲、稀有蛇類資源保護和規(guī)范其產(chǎn)品人藥管理的通知》要求：“為確保對資源消耗總量的宏觀控制，今后所有賽加羚羊、穿穿山甲原材料僅限用于定點醫(yī)院臨床使用和中成藥生產(chǎn)，并不得在定點醫(yī)院外以零售方式公開出售…… 因中成藥生產(chǎn)需要利用賽加羚羊角、穿山甲片和稀有蛇類原材料的，必須是已取得國家食品藥品監(jiān)督管理部門相應(yīng)藥品生產(chǎn)批準文號的企業(yè)?！?/p>
本案中，被告人鄭某1的辯護人提出，案發(fā)后鄭某1的父母在淄博藥店以每根 30000 元左右的價格購買過 2 根賽加羚羊角，鑒定意見認定涉案的 4 根賽加羚羊角價值 12 萬元偏高，明顯不合理。關(guān)于鄭某1的父母案發(fā)后從淄博市淄博齊魯醫(yī)藥商場連鎖有限公司購買的 2 根賽加羚羊角一節(jié)，該公司工作人員解釋，該羚羊角系該公司 1997 年開業(yè)時從藥材展銷會上買來作為展品的，屬非賣品，當時購買者稱家中有高燒病人，需要羚羊角治病，并稱擔(dān)心羚羊角粉不純，強烈要求購買整根羚羊角，為了治病救人，藥店根據(jù)羚羊角粉的價格進行折算，先后出售 2 根羚羊角。但是，賽加羚羊角除有藥用價值外，還具有工藝、觀賞性，以藥用品或藥粉折算其價值既不合理，也不科學(xué)。并且，根據(jù)上述規(guī)定，賽加羚羊角原材料僅限于定點醫(yī)療臨床使用和中成藥生產(chǎn)在市場上是不允許銷售的，故鄭某1父母通過非正常手段購買的羚羊角的價格不具有參考價值。因此，不能依據(jù)并非通過合法途徑購買的賽加羚羊角的價格認定其價值，涉案賽加羚羊角的價值應(yīng)當按照國家野生動物產(chǎn)品（制品）價值標準相關(guān)規(guī)定進行計算、認定。
關(guān)于涉案野生動物制品價值的計算方法，林業(yè)部發(fā)布的《關(guān)于在野生動物案件中如何確定國家重點保護野生動物及其產(chǎn)品價值標準的通知》規(guī)定，國家一級保護陸生野生動物的價值標準，按照該種動物資源保護管理費的 12．5 倍執(zhí)行；國家重點保護陸生野生動物具有特殊利用價值或者導(dǎo)致野生動物死亡的主要部分，其價值標準按照該種動物價值標準的 80％ 予以折算。林業(yè)部、財政部、國家物價局發(fā)布的《陸生野生動物資源保護管理費收費辦法》附錄 2 規(guī)定，高鼻羚羊（即賽加羚羊）保護管理費 6000 元／只。本案中涉案賽加羚羊角屬具有特殊利用價值部分，其價值為：4 根×6000 元×12．5 倍 x0．8÷2＝120000 元。此外，《最高人民法院關(guān)于審理破壞野生動物資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十一條規(guī)定，珍貴、瀕危野生動物制品的價值，依照國家野生動物保護主管部門的規(guī)定核定；核定價值低于實際交易價格的，以實際交易價格認定。本案中，根據(jù)供證情況，鄭某1出售 2根賽加羚羊角的價格為 3000 元左右，低于核定價值 6 萬元，故應(yīng)按核定價值認定。
綜上，本案扣押的疑似豹皮、羚羊角及象牙制品等動物制品種屬、價值及保護級別先經(jīng)國家林業(yè)局森林公安司法鑒定中心進行鑒定，后二審法院為穩(wěn)妥起見，又對其中價值認定存在爭議的 4 根賽加羚羊角送濟南市價格認證中心進行鑒定，所認定的價值與國家林業(yè)局森林公安司法鑒定中心的認定一致。因此，上述鑒定意見應(yīng)當采信，被告人鄭某1及其辦護人提出的相關(guān)辯解和辯護意見均不能成立。
（三）對本案被告人鄭某1所犯非法運輸、出售珍貴、瀕危野生動物制品罪，可以在法定刑以下判處刑罰
關(guān)于非法運輸、出售珍貴、瀕危野生動物制品罪的具體量刑標準，目前仍在適用的《最高人民法院關(guān)于審理破壞野生動物資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第五條的規(guī)定，即非法收購、運輸、出售珍貴、瀕危野生動物制品，價值在 10 萬元以上的，屬于犯罪情節(jié)嚴重，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；價值在 20 萬元以上的，屬于犯罪情節(jié)特別嚴重，處十年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。而關(guān)于走私珍貴動物及其制品罪的量刑標準，近年來已經(jīng)被大幅度提高。200 年起施行的《最高人民法院關(guān)于審理走私刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（現(xiàn)已失效）第四條規(guī)定，走私珍貴動物制品價值 10萬元以上不滿 20 萬元，處五年以上有期徒刑，并處罰金；走私珍貴動物制品價值 20 萬元以上的，屬于犯罪情節(jié)特別嚴重，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財產(chǎn)。但 2014 年起施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》第九條規(guī)定，走私珍貴動物制品數(shù)額不滿 20 萬元的，可以認定為犯罪情節(jié)較輕；走私珍貴動物制品數(shù)額在 20 萬元以上不滿 100 萬元的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；走私珍貴動物制品數(shù)額在 100 萬元以上的，屬于犯罪情節(jié)特別嚴重。
上述司法解釋表明，為適應(yīng)社會經(jīng)濟的發(fā)展變化，走私珍貴動物、珍貴動物制品罪的數(shù)額標準自 2014 年 9 月以來已經(jīng)大幅度提高，而非法運輸出售珍貴、瀕危野生動物制品罪的量刑標準卻沒有及時作出相應(yīng)調(diào)整整。由此，原則上非法運輸、出售珍貴、瀕危野生動物制品罪仍須依照原數(shù)額標準量刑。但是，在走私珍貴動物、珍貴動物制品罪的數(shù)額標準已大幅度提高的情況下，如果仍然按照原數(shù)額標浦對非法運輸、出售珍貴、顏危野生動物制品罪予以量刑，勢必與走私珍貴動物、珍貴動物制品罪的量刑存在明顯差異，有違罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。因此，根據(jù)這一特殊情況，為實現(xiàn)罪責(zé)刑相均衡，對于此類案件，可以考慮在法定刑以下判處刑罰。本案即是適例。
本案被告人鄭某1所涉犯罪數(shù)額為 31 萬余元，依照前述司法解釋的規(guī)定，則應(yīng)判處十年以上有期徒刑。但本案具有特殊性：一方面，本案具有需要體現(xiàn)從嚴的情節(jié)，包括鄭某1所犯非法運輸珍貴、瀕危野生動物制品罪系既遂，而非法出售的 2 根賽加羚羊角包含在運輸?shù)纳姘肝锲分?，不能因非法出售珍貴瀕危野生動物制品罪系未遂而對鄭某1減輕處罰；鄭非法運輸珍貴瀕危野生動物制品的種類較多，社會危害性相對較大；鄭某1在偵查后期開始部分翻供， 認罪態(tài)度不好。但另一方面，本案需要體現(xiàn)從寬處罰的情節(jié)更為突出：（1）涉案野生動物制品全部被查獲。由于被人舉報，鄭某1與逯藝正在交易賽加羚羊角時即被公安人員抓獲，鄭某1持有的豹類毛皮、羚羊角、象牙雕件等野生動物制品當場被查獲，沒有進一步流人社會，鄭某1的犯罪行為未造成嚴重危害。（2）鄭某1非法出售珍貴、瀕危野生動物制品的行為屬未遂。公訴機關(guān)認為鄭某1上述非法出售行為屬于犯罪未遂，一、二審均認為系犯罪既遂。我們認為， 根據(jù)在案證據(jù)，鄭某1與逯藝僅開始看貨檢驗，尚未確認質(zhì)量、重量，更未談妥價款即被抓獲， 即該二人已經(jīng)著手犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，應(yīng)當認定為未遂。（3）鄭某1欲出售賽加羚羊角的價格明顯低于鑒定價值。雖然鄭某1非法運輸珍貴、瀕危野生動物制品價值 31萬余元，非法出售珍貴、瀕危野生動物制品（賽加羚羊角 2 根）價值 6 萬元，但在案證據(jù)證實，對于準備非法出售的賽加羚羊角，鄭某1要價每克 30 元或 20 元，逯藝還價每克 17 元， 且根據(jù)鄭某1供述，每根羚羊角重五六十克（鑒定意見書表明未對羚羊角進行稱重），按此計算，二人交易的賽加羚羊角的價格 3000 元左右。雖然鑒定意見認定的賽加羚羊角價值 6 萬元于法有據(jù)，但實際交易價格較低在一定程度上反映鄭某1主觀惡性相對較小。
根據(jù)本案的上述特殊情況，一、二審法院對被告人鄭某1在法定刑有期徒刑十年以下判處有期徒刑五年，基本上實現(xiàn)了罪責(zé)刑相適應(yīng)，故最高人民法院依法裁定予以核準。
（撰稿：最高人民法院刑五庭 李曉光 鄧克珠審編：最高人民法院刑五庭 馬巖）
