《刑事審判參考》（2017.3 總第106輯·辦理貪污賄賂刑事案件?？?/p>
［第1137號(hào)］譚某1職務(wù)侵占案-單位員工利用本單位業(yè)務(wù)合作方的收費(fèi)系統(tǒng)漏洞，制造代收業(yè)務(wù)費(fèi)用結(jié)算金額減少的假象，截留本單位受托收取的業(yè)務(wù)合作方現(xiàn)金費(fèi)用的行為，應(yīng)當(dāng)如何定性
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一、主要問題
單位員工利用本單位業(yè)務(wù)合作方的收費(fèi)系統(tǒng)漏洞，制造代收業(yè)務(wù)費(fèi)用結(jié)算金額減少的假象，截留本單位受托收取的業(yè)務(wù)合作方現(xiàn)金費(fèi)用的行為，應(yīng)當(dāng)如何定性？
二、裁判理由
司法實(shí)踐中，對(duì)單位職工將本單位財(cái)物占為已有的行為如何定性，要視單位性質(zhì)、行為人的身份、犯罪手段、涉案財(cái)物屬性等因素綜合判定。本案中，美霖公司與中國電信廣州公 司存在合作關(guān)系，受中國電信廣州公司委托代收客戶電信費(fèi)用，被告人譚某1在美霖公司具體負(fù)責(zé)該項(xiàng)工作。譚某1利用中國電信廣州公司的 MBOSS CRM 收費(fèi)系統(tǒng)漏洞，通過虛構(gòu)客戶錯(cuò)繳電信費(fèi)及滯納金的事實(shí)進(jìn)行“返銷賬”操作，向收費(fèi)系統(tǒng)申請(qǐng)退費(fèi)后又重新繳納電信費(fèi)，將該收費(fèi)系統(tǒng)在處理上述操作中自動(dòng)返還的客戶原繳納的滯納金沖抵其應(yīng)代表美霖公司 通過銀行上交給中國電信廣州公司的其他客戶繳納的電信費(fèi)用現(xiàn)金。關(guān)于譚某1的行為，究竟應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為盜竊罪、侵占罪還是職務(wù)侵占罪，存在不同意見。我們認(rèn)為，譚某1的行為應(yīng)當(dāng)構(gòu)成職務(wù)侵占罪，具體分析如下：
首先，被告人譚某1與美霖公司之間不存在委托保管關(guān)系，不構(gòu)成侵占罪。侵占罪是指行為人將接受他人委托代為保管的他人財(cái)物、他人的遺忘物或埋藏物非法占為已有，數(shù)額較大，拒不退還或交出的行為。本案中，譚某1與美霖公司之間存在勞動(dòng)合同關(guān)系，不存在委托保管關(guān)系。譚某1截留的電信費(fèi)用是其依據(jù)工作職責(zé)收取的款項(xiàng)，不屬于法律上規(guī)定的委托代為保管的他人財(cái)物，顯然也不屬于他人的遺忘物或埋藏物，故不符合侵占罪的構(gòu)成要件。
其次，被告人譚某1侵占的費(fèi)用并不處于中國電信廣州公司占有之下，故其行為亦不構(gòu)成盜竊罪。盜竊罪是指行為人以非法占有為目的，竊取他人數(shù)額較大的財(cái)物的行為。本案中， 美霖公司與中國電信廣州公司通過簽訂外包協(xié)議，約定美霖公司代理中國電信廣州公司收取客戶繳納的電信費(fèi)用。譚某1作為美霖公司營業(yè)員，負(fù)責(zé)代收中國電信廣州公司的客戶電信費(fèi)用并將其上交至中國電信廣州公司的銀行賬戶中。在 2012 年 6 月至 2013 年 11 月間，譚某1利用中國電信廣州公司 MBOSS CRM 收費(fèi)系統(tǒng)漏洞，以“返銷賬”手段，將本應(yīng)上交的電信費(fèi)用現(xiàn)金截留占為已有。譚某1在違規(guī)操作截留費(fèi)用現(xiàn)金時(shí)，客戶繳納的電信費(fèi)用現(xiàn)金并未被轉(zhuǎn)交給中國電信廣州公司，仍屬于美霖公司管理、控制的財(cái)產(chǎn)。據(jù)此，譚某1截留的電信費(fèi)用現(xiàn)金并未處于中國電信廣州公司占有之下，故不屬于中國電信廣州公司的財(cái)物，其行為依法不構(gòu)成盜竊罪。
基于前述分析，被告人譚某1截留的電信費(fèi)用屬于美霖公司管理、控制的財(cái)物。譚某1 在美霖公司任職期間，其工作職責(zé)包括利用工號(hào)通過 MBOSS CRM 收費(fèi)系統(tǒng)代收客戶繳納給中國電信廣州公司的電信費(fèi)用。根據(jù)美霖公司與中國電信廣州公司的外包協(xié)議及工號(hào)使用人 承諾書，每個(gè)合作網(wǎng)點(diǎn)的員工都有對(duì)應(yīng)的工號(hào)，并利用工號(hào)獲得使用 MBOSS CRM 收費(fèi)系統(tǒng)的權(quán)限。譚某1利用中國電信廣州公司的 MBOSS CRM 收費(fèi)系統(tǒng)漏洞，將其經(jīng)手控制的電信費(fèi)代收款截留占為已有的行為，屬于利用職務(wù)便利侵占本單位管理控制的財(cái)物的行為，符合 職務(wù)侵占罪的構(gòu)成要件。譚某1歸案后亦供認(rèn)其出于貪念而將電信費(fèi)用占為己有。綜上，譚某1的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為職務(wù)侵占罪。
