《刑事審判參考》（2017.3 總第106輯·辦理貪污賄賂刑事案件專刊）
［第1138號］趙某1、張某2職務(wù)侵占案——村民小組組長將集體土地征用補償費據(jù)為己有的行為應(yīng)當(dāng)如何定性
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一、主要問題
村民小組組長利用職務(wù)上的便利，在發(fā)放村民小組集體土地征用補償費過程中，將其中部分財產(chǎn)非法占為已有，該行為應(yīng)當(dāng)認定為貪污罪還是職務(wù)侵占罪？
二、裁判理由
隨著我國城鎮(zhèn)化進程的加速，基層組織人員借機攫取非法利益的職務(wù)犯罪案件逐年增多。此類組織具有自治性質(zhì)和協(xié)助政府從事公務(wù)的雙重職能，因此，基層組織人員職務(wù)犯罪案件的定性問題經(jīng)常引發(fā)爭議。特別是對村民小組組長是否屬于村民委員會等村基層組織人員、犯罪行為是否屬于依法協(xié)助政府從事行政管理工作、犯罪行為所侵犯的法益性質(zhì)如何確定等問題，在實踐中存在不同認識。
本案中，二被告人侵占有關(guān)款項的事實清楚，證據(jù)確實、充分，主要爭議就在于案件定性。
一種觀點認為，本案應(yīng)認定為貪污罪，理由是：根據(jù)《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于（中華人民共和國刑法）第九十三條第二款的解釋》（以下簡稱《解釋》）的規(guī)定，村民委員會等村基層組織人員協(xié)助人民政府從事土地征收、征用補償費用的管理等行政管理工作時，屬于刑法第九十三條第二款規(guī)定的“其他依照法律從事公務(wù)的人員”；村民委員會等村基層組織人員從事上述公務(wù)，利用職務(wù)上的便利，非法占有公共財物，構(gòu)成犯罪的，適用刑法第三百八十二條和第三百八十三條貪污罪的規(guī)定。本案中，被告人趙某1、張某2的行為應(yīng)認定為協(xié)助人民政府從事土地征用補償費用的管理工作，屬于刑法第九十三條第二款規(guī)定的“其他依照法律從事公務(wù)的人員”，二人騙取、侵吞的南水北調(diào)永久用地補償費系公共財物，應(yīng)以貪污罪定罪處罰。
另一種觀點認為，本案應(yīng)認定為職務(wù)侵占罪。理由是：根據(jù)《最高人民法院關(guān)于村民小組組長利用職務(wù)便利非法占有公共財物行為如何定性的批復(fù)》（以下簡稱《批復(fù)》）的規(guī)定，對村民小組組長利用職務(wù)上的便利，將村民小組集體財產(chǎn)非法占為己有，數(shù)額較大的行為，應(yīng)當(dāng)依照刑法第二百七十一條第一款的規(guī)定，以職務(wù)侵占罪定罪處罰。被告人趙某1、張某2分別是村民小組組長和村文書，二人的行為并非協(xié)助人民政府從事公務(wù)，不屬于國家工作人員。二被告入侵吞的南水北調(diào)工程永久用地補償費是新鄭市城關(guān)鄉(xiāng)溝張村集體土地的補償款，屬于鄉(xiāng)“三資”委托代理服務(wù)中心代為管理的村組集體財產(chǎn)。據(jù)此，二被告人的行為屬于利用職務(wù)上的便利，將村民小組集體財產(chǎn)非法占為己有，應(yīng)認定為職務(wù)侵占罪，而非貪污罪。
我們贊同后一種觀點．即二被告人的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪。具體分析如下：
（一）村民小組組長在從事特定公務(wù)時，與村委會成員一樣，可以適用《解釋》的相關(guān)規(guī)定，以國家工作人員論；但在處理集體自治事務(wù)時，則不能以國家工作人員論
根據(jù)《解釋》規(guī)定，村民委員會等村基層組織人員在協(xié)助人民政府從事土地征收、征用補償費用的管理等行政管理工作時，屬于刑法第九十三條第二款規(guī)定的“其他依照法律從事公務(wù)的人員”，以國家工作人員論。據(jù)此，對于屬于村民委員會成員的村支書、村主任以及其他村民委員會成員在從事土地征收、征用補償費用等特定事項的管理工作時，可以國家工作人員論。但是，對于不屬于村民委員會成員的村民小組組長是否能夠根據(jù)《解釋》以國家工作人員論，則存在爭議。一種觀點認為，《解釋》只適用于村民委員會層級，村民小組組長不屬于此類人員范圍。村民小組組長利用職務(wù)便利侵吞土地征收、征用補償費的，只能構(gòu)成職務(wù)侵占罪。另一種觀點認為，村基 層組織人員應(yīng)當(dāng)包括但又不限于村民委員會人員， 村民小組組長如果從事 特定公務(wù)，和村民委員會成員一樣，屬于“其他依照法律從事公務(wù)的人員”， 可以成為貪污罪的主體。
我們贊同后一種觀點，理由是：第一，村民小組由村民委員會根據(jù)需要設(shè)立，是村民委員會 的下設(shè)組織，往往是協(xié)助人民政府完成特定公務(wù)活動的具體承擔(dān)者。村民小組組長作為該下 設(shè)組織的負責(zé)人，法律地位與村民委員會成員具有一致性。第二，村民小組組長通常執(zhí)行的 是村民委員會的決策，以村民委員會的名義進行工作，職責(zé)與村民委員會成員并無不同。 第三，《解釋》規(guī)定的“村民委員會等村基層組織人員”之“等”字可以將村民小 組組長涵蓋人內(nèi)。第四，《批復(fù)》僅強調(diào)對村民小組組長利用職務(wù)上的便利 將村民小組集體財產(chǎn)非法占為已有的行為以職務(wù)侵占罪定罪處罰，并未規(guī)定村民小組組長利用職務(wù)上的便利將公共 財產(chǎn)非法占為已有的行為如何定性。
我們認為，村民小組組長與村委會成員一樣，如果從事特定公務(wù)，可以成為貪污罪的主體； 進一步講，如果村民小組組長利用職務(wù)便利，在協(xié)助人民政府處理特定公務(wù)時非法占有公共財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)認定為貪污罪。盡管如此，對于村民小組組長利用職務(wù)便利，在處理集體自治范圍內(nèi)的事務(wù)中非法占有集體財產(chǎn)的情形，因不涉及特定公務(wù)，故不能認定為貪污罪，可認定為職務(wù)侵占罪。
（二）村民委員會等村基層組織人員協(xié)助人民政府從事特定行政管理工作以及管理村集 體事務(wù)的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)
村民小組作為村民委員會的下設(shè)機構(gòu)，既負責(zé)村民委員會交辦的自治管理事務(wù)、生產(chǎn)經(jīng)營活動，又經(jīng)常具體負責(zé)完成村民委員會交辦的某些行政管理事務(wù)。司法實踐中，需要準(zhǔn)確 區(qū)分村民委員會等村基層組織人員協(xié)助政府從事的特定公務(wù)以及對村集體事務(wù)的管理。
村民委員會等村基層組織協(xié)助人民政府從事土地征收、征用補償費用的管理等行政管理工作，具體主要是指協(xié)助政府開展核準(zhǔn)、測算以及向土地征用受損方發(fā)放補償費用等管理活動。在協(xié)助政府從事此類行政管理工作過程中利用職務(wù)便利侵吞財物的方式主要有：在協(xié)助清點、丈量、測算、確認、統(tǒng)計土地、登記地上附著物時虛構(gòu)補償項目或多報土地面積、地上附著物數(shù)及青苗補償畝數(shù)；在協(xié)助統(tǒng)計、登記、向上報送以及核實、發(fā)放補償款時將政府撥付的補償款不入村集體賬目；征地時設(shè)立名目，用補償款給村干部發(fā)獎金，并以此名義套取補償款；等等。如果村民小組組長在協(xié)助政府從事上述公務(wù)活動過程中，利用職務(wù)便利，弄虛作假、虛報冒領(lǐng)套取超額土地補償款，則應(yīng)構(gòu)成貪污罪。
相比之下，如果村民委員會等村基層組織人員協(xié)助人民政府從事的土地征收、征用補償 費用管理等行政管理工作已經(jīng)結(jié)束，土地補償費已經(jīng)撥付給村集體，那么，村民小組組長在 管理村集體事務(wù)過程中侵吞集體財產(chǎn)的，因其行為不屬于協(xié)助政府從事特定公務(wù)，故不構(gòu)成貪污罪，而應(yīng)構(gòu)成職務(wù)侵占罪。
（三）村民委員會等村基層組織管理的財物屬于公共財產(chǎn)還是單位集體財產(chǎn)的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)貪污罪與職務(wù)侵占罪侵犯的法益不同，貪污罪侵犯的是公共財產(chǎn)所有權(quán)，而職務(wù)侵占罪侵犯的則是單位集體財產(chǎn)權(quán)，這是準(zhǔn)確認定案件性質(zhì)的關(guān)鍵因素。
本案中，新鄭市城關(guān)鄉(xiāng)溝張村的南水北調(diào)工程永久用地補償費下?lián)苤梁幽鲜⌒锣嵤谐顷P(guān)鄉(xiāng)“三資”委托代理服務(wù)中心后，系由新鄭市城關(guān)鄉(xiāng)溝張村二組制定本村組的補償費發(fā)放標(biāo) 準(zhǔn)，該村組扣發(fā)了戶口遷來晚的、出嫁姑娘戶口沒遷出的等情形的部分土地補償款，即由村 民小組集體決定本組土地補償費的發(fā)放及相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)。在該款項發(fā)放過程中，二被告人以在補償費分配表中添加非本組成員的方式套取財產(chǎn)，進而非法占為已有。鑒于南水北調(diào)工程永久用地補償費系因新鄭市城關(guān)鄉(xiāng)溝張村集體土地被國家征用而支付給該村組集體的補償費用，該款進入新鄭市城關(guān)鄉(xiāng)“三資”委托代理服務(wù)中心賬戶后，即成為該中心代為管理的村組集體財產(chǎn)。被告人趙某1身為村民小組組長，利用職務(wù)便利，伙同被告人張某2將本村民小組集體財產(chǎn)非法占為已有，數(shù)額巨大，其行為應(yīng)當(dāng)認定為職務(wù)侵占罪。
綜上，二審法院認定二被告人的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪，并判處相應(yīng)的刑罰，是正確的。
