《刑事審判參考》（2017.3 總第106輯·辦理貪污賄賂刑事案件?？?/p>
［第1136號］張某1、劉某2對非國家工作人員行賄案-在國有建設(shè)用地使用權(quán)掛牌出讓過程中串通競買的行為應(yīng)如何定性
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一、主要問題
在國有建設(shè)用地使用權(quán)掛牌出讓過程中，通過賄賂指使參與競買的其他人放棄競買、串通報價，最終使請托人競買成功的，應(yīng)如何定性？
二、裁判理由
本案審理過程中，對被告人張某1、劉某2通過賄賂指使參與競買的其他人放棄競買、串通報價，使請托人楊坤競買成功的行為如何定性，存在不同意見：
第一種意見認(rèn)為，二被告人的共同犯罪部分，僅構(gòu)成串通投標(biāo)罪一罪。理由是，掛牌出讓系國土資源部《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有建設(shè)用地使用權(quán)規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）規(guī)定的國有建設(shè)用地出讓的重要形式。雖然掛牌和招標(biāo)在設(shè)置目的、運(yùn)作形式等方面有很多不同點(diǎn)， 在目前尚未出臺相關(guān)法律對該制度予以規(guī)制的情況下，掛牌制度的操作也是參照招標(biāo)進(jìn)行的。本案中，被告人張某1、劉某2在國有建設(shè)用地使用權(quán)掛牌出讓過程中，通過賄買參與競買的其他公司的負(fù)責(zé)人的方法，指使其他公司負(fù)責(zé)人串通報價，放棄競拍，使楊坤以低價獲得國有建設(shè)用地使用權(quán)，其行為均構(gòu)成串通投標(biāo)罪。二被告人受楊坤指使向其他競買人行賄，該行為屬于前行為，是串通投標(biāo)整體行為中的一部分，不應(yīng)單獨(dú)定罪。因此，二被告人的行為不構(gòu)成對非國家工作人員行賄罪。
第二種意見認(rèn)為，被告人張某1、劉某2受楊坤之托，在國有建設(shè)用地使用權(quán)掛牌出讓過程中，向參與競買的其他公司的負(fù)責(zé)人行賄，數(shù)額特別巨大，指使其串通報價，放棄競拍，使楊坤以低價獲得國有建設(shè)用地使用權(quán)，其行為同時構(gòu)成對非國家工作人員行賄罪和串通投標(biāo)罪。
第三種意見認(rèn)為，對二被告人的共同犯罪部分應(yīng)以對非國家工作人員行賄罪一罪定罪。 從刑法規(guī)定來看，尚沒有對掛牌競買人相互串通，情節(jié)嚴(yán)重，追究刑事責(zé)任的規(guī)定，也無相關(guān)司法解釋。本案中，二被告人為達(dá)到讓幾家競買企業(yè)串通報價，從而使請托人楊坤順利競買成功的目的，采取了行賄的手段，該手段行為顯然觸犯了刑法的規(guī)定，構(gòu)成對非國家工作人員行賄罪。
我們同意第三種意見，即被告人張某1、劉某2的行為構(gòu)成對非國家工作人員行賄罪。
具體理由如下：
第一，掛牌競買不能等同于招投標(biāo)。招標(biāo)與掛牌均系國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓的重要形 式，國土資源部《規(guī)定》對此予以明確并加以區(qū)別，按照《規(guī)定》及《中華人民共和國招標(biāo) 投標(biāo)法》的規(guī)定，招標(biāo)的主要程序?yàn)椋汗_招標(biāo)或邀請招標(biāo)一投標(biāo)（僅有一次競買機(jī)會）一 開標(biāo)一評標(biāo)一中標(biāo)（發(fā)出中標(biāo)通知書，招標(biāo)人可否決所有投標(biāo)）。招投標(biāo)作為市場經(jīng)濟(jì)條件下一種常用的競爭方式，在我國建筑工程等領(lǐng)域普遍推行?！兑?guī)定》第二條第四款規(guī)定，“掛牌出讓國有建設(shè)用地使用權(quán)，是指出讓人發(fā)布掛牌公告，按公告規(guī)定的期限將擬出讓宗地的 交易條件在指定的土地交易場所掛牌公布，接受競買人的報價申請并更新掛牌價格，根據(jù)掛牌期限截止時的出價結(jié)果或者現(xiàn)場競價結(jié)果確定國有建設(shè)用地使用權(quán)人的行為”，其主要程序?yàn)椋撼鲎屓藪炫乒嬉桓傎I人掛牌報價一更新掛牌價（競買人可反復(fù)更新報價，有多次競 買機(jī)會）一確定競得人（簽訂成交確認(rèn)書，出讓人無權(quán)否決最高掛牌人）。掛牌制度脫胎于拍賣制度，但又不同于拍賣制度，該制度有一個掛牌報價、更新報價的前置程序，而且不必然進(jìn)入公開競買程序（該程序類似于拍賣程序）。目前，掛牌出讓僅發(fā)生于建設(shè)用地流通領(lǐng)域，在適用范圍、操作程序、出讓人否決權(quán)等方面與招投標(biāo)程序有顯著的區(qū)別。因此，掛牌 競買與招投標(biāo)無論是在字面上還是實(shí)質(zhì)程序上均存在差別，不能等同。
第二，法律沒有明文規(guī)定為犯罪的，不能類推定罪。刑法第二百二十三條的規(guī)定：“投標(biāo)人相互串通投標(biāo)報價，損害招標(biāo)人或其他投標(biāo)人利益，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑 或者拘役，并處或者單處罰金。投標(biāo)人與招標(biāo)人串通投標(biāo)，損害國家、集體、公民的合法利 益的，依照前款的規(guī)定處罰?！睆奈牧x解釋的角度，掛牌競買顯然不能等同于招投標(biāo)。
有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，可以忽略二者文義上的差別，從實(shí)質(zhì)危害性相當(dāng)?shù)慕嵌葘Υㄍ稑?biāo)罪中的招投標(biāo)進(jìn)行合目的的擴(kuò)張解釋。具體言之，該觀點(diǎn)認(rèn)為掛牌出讓是在總結(jié)國有建設(shè)用地使用權(quán)拍賣和招投標(biāo)實(shí)踐基礎(chǔ)上的創(chuàng)新，具備招投標(biāo)的主要特點(diǎn)，同時融入了拍賣制度的某些有益成分；從危害性來看，串通競買與串通投標(biāo)均是采取串通方式消除或減少公平競爭， 損害出讓人或招標(biāo)人利益，由串通者分享，故將掛牌出讓過程中的串通競買行為解釋為串通投標(biāo)，符合立法本意。
對此，我們持否定意見。刑法第二百二十三條的規(guī)定顯然將串通投標(biāo)罪限定在招投標(biāo)領(lǐng)域。罪刑法定原則是刑法的基本原則，刑法的擴(kuò)張解釋的適用在部分條款中雖不可避免，但 應(yīng)該遵循基本的文義解釋規(guī)則。換言之，對法律概念進(jìn)行擴(kuò)張解釋不能遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出概念的核心含義，解釋結(jié)論要在一般公民的預(yù)測可能性范圍之內(nèi)。否則，拋開概念的基本語義，完全從處罰必要性的角度進(jìn)行擴(kuò)張解釋，容易滑向類推適用的境地。掛牌出讓固然與招投標(biāo)有相似之處，但二者無論是在概念文義，還是適用范圍、操作程序、出讓人否決權(quán)等方面都存在顯著差異，二者的差異性遠(yuǎn)大于相似性。盡管從實(shí)質(zhì)上看，掛牌出讓中的串通競買行為也具有 社會危害性，但在刑法明確將串通投標(biāo)罪的犯罪主體界定為投標(biāo)人、招標(biāo)人的情況下，客觀上已不存在將掛牌出讓解釋為招投標(biāo)從而予以定罪的空間。
第三，數(shù)個關(guān)聯(lián)行為存在牽連關(guān)系，但只有其中某一行為構(gòu)成犯罪的，可以該行為觸犯的罪名對被告人定罪處罰。本案中，二被告人實(shí)施了一系列的關(guān)聯(lián)行為，其中包括：接受楊坤的請托向其他競買人行賄；指使其他競買人放棄競買或串通報價；直接占有請托人給付的部分行賄款項(xiàng)等。二被告人實(shí)施的上述系列行為，存在手段行為與目的行為間的牽連關(guān)系。 二被告人指使其他競買人放棄競買或串通報價是目的行為，向其他競買人行賄是手段行為，但鑒于目的行為不構(gòu)成犯罪，而實(shí)施的行賄行為顯然觸犯了刑法的規(guī)定，已構(gòu)成對非國家工作人員行賄罪，依法予以認(rèn)定是正確的。
關(guān)于本案中詐騙罪的指控。楊坤作為串通競買的主謀和主要受益者，系本案對非國家工作人員行賄罪的共犯，根據(jù)審理查明的事實(shí)，被告人張某1受楊坤之托與競買人交涉，協(xié)商支付款項(xiàng)等事宜，在這一過程中向楊坤虛報了部分支出，但總體尚在楊坤授權(quán)的事項(xiàng)范圍內(nèi)，且楊坤對張某1可能從中非法占有部分款項(xiàng)持聽之任之的默認(rèn)態(tài)度。張某1所實(shí)施的行為確 有一定背信性質(zhì)，但認(rèn)定其故意捏造事實(shí)、隱瞞真相以達(dá)到非法占有目的的證據(jù)并非特別充 足。故一、二審法院對公訴機(jī)關(guān)的指控未予支持。
關(guān)于被告人張某1在看守所羈押期間破壞監(jiān)管秩序的行為，我們認(rèn)為不構(gòu)成破壞監(jiān)管秩序罪，主要理由是：張某1不符合該罪的主體要件。刑法第三百一十五條明確規(guī)定破壞監(jiān)管秩序罪的犯罪主體為罪犯；第三百一十六條脫逃罪的犯罪主體則規(guī)定為罪犯、被告人、犯罪 嫌疑人。兩相對比，顯然可以得出罪犯即被生效法律文書確定為構(gòu)成犯罪的人，而不包括犯罪嫌疑人、被告人。張某1在被羈押的看守所實(shí)施不服管教、絕食、指使他人自殺、襲警等行為時，尚未被確定為罪犯，屬于未決犯，不屬于依法被關(guān)押的罪犯。因此，張某1不符合破壞監(jiān)管秩序罪的主體要件。
需要指出的是，本案的審理也反映出幾個值得重視的法律完善問題：一是國有建設(shè)用地使用權(quán)掛牌出讓、拍賣活動中串通競買的行為與招投標(biāo)過程中串通投標(biāo)行為，均是采取串通 方式消除或者減少公平競爭，從而損害出讓人、拍賣人、招標(biāo)人利益，破壞市場公平競爭秩 序的行為，兩者侵害，的法益及社會危害性相當(dāng)，但刑法僅對串通投標(biāo)行為進(jìn)行規(guī)制，對出 讓和拍賣活動中的串通競買行為亟待完善相關(guān)法律規(guī)定。二是刑法所規(guī)定的對單位行賄罪中 的“單位”僅限于國有單位，在當(dāng)前經(jīng)濟(jì)往來中，作為市場主體的非國有單位既可能是商業(yè) 行賄的主體，也完全可能成為商業(yè)受賄的主體，但類似本案，目前只能以對非國家工作人員 行賄罪定罪處罰，回避了實(shí)踐中存在的非國有單位受賄行為的法律評價。三是刑法將破壞監(jiān) 管秩序罪的主體限定為罪犯，但是，在看守所羈押的未決犯，完全可能實(shí)施類似本案被告人 張某1破壞監(jiān)管秩序的行為。且實(shí)踐中，一些犯罪嫌疑人、被告人，特別是擬判處并復(fù)核死刑的被告人長期羈押，實(shí)施破壞看守所監(jiān)管秩序的行為，具有相當(dāng)嚴(yán)重的社會危害性，但刑事定罪依據(jù)不足，立法上確需引起重視并予以完善。
