《刑事審判參考》（2016 年 12 月·總第 105 集 ）
［第1125號］李某1、李某2等故意傷害案-故意隱瞞自己參與共同犯罪的事實而以“證人”身份按照司法機(jī)關(guān)安排指認(rèn)同案犯的行為是否構(gòu)成立功
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一、主要問題
故意隱瞞自己參與共同犯罪的事實，按照司法機(jī)關(guān)安排以“證人”身份指認(rèn)同案犯的行 為是否構(gòu)成立功？
二、裁判理由
（一）如何理解把握“協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓捕其他犯罪嫌疑人”
刑法第六十八條規(guī)定了立功制度，但條文規(guī)定比較原則，在司法實踐中出現(xiàn)了適用標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一等問題。為此，最高人民法院陸續(xù)頒布了多個司法解釋或規(guī)范性文件予以規(guī)范指導(dǎo)。其中，《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》） 第五條將“協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）”作為立功表現(xiàn)的一種類型加以規(guī)定，2010 年出臺的《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功若干具體問題的意見》（以下簡稱《意見》）進(jìn)一步明確協(xié)助抓捕其他犯罪嫌疑人主要，包括：(I)按照司法機(jī)關(guān)的安排，以打電話、發(fā)信息等方式將其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）約至指定地點(diǎn)；(2)按照司法機(jī)關(guān)的安排，當(dāng)場指認(rèn)、辨認(rèn)其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；(3)帶領(lǐng)偵查人員抓獲其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；(4)提供司法機(jī)關(guān)尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的聯(lián)絡(luò)方式、藏匿地址的，等等。《解釋》和《意見》的出臺，為司法機(jī)關(guān)準(zhǔn)確認(rèn)定“協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓捕其他犯罪嫌疑人”型立功起到了重要指導(dǎo)作用。我們認(rèn)為，鑒于立功情節(jié)作為法定從寬處罰情節(jié)的重要性，而實踐中協(xié)助抓捕的情形又千差萬別，因此，對《意見》所列部分協(xié)助行為，不能僅作形式上或類型性的把握，還要同時從實質(zhì)上予以“量”的把握。換言之，雖然協(xié)助行為對司法機(jī)關(guān)抓捕其他犯罪嫌疑人的確起到了一定作用，但不具有決定作用，而是可有可無， 那么，就不宜不加區(qū)分，簡單援引《意見》的規(guī)定一律認(rèn)定構(gòu)成立功。例如，公安機(jī)關(guān)實際上已經(jīng)控制犯罪嫌疑人，但為防止錯誤抓捕，遂安排行為人進(jìn)行指認(rèn)以進(jìn)一步核實確定嫌疑人身份的，不能說行為人的指認(rèn)不起任何作用，但不宜認(rèn)定其構(gòu)成立功。
本案中，公安機(jī)關(guān)經(jīng)偵查發(fā)現(xiàn)被告人李某2涉嫌犯罪，但不了解李某2的具體身份情況。 公安機(jī)關(guān)根據(jù)李某1提供的李某2工作單位等信息，進(jìn)一步調(diào)查發(fā)現(xiàn)該單位一名廚師的體貌特征與監(jiān)控視頻中的一名嫌疑人相似，于是秘密對該飯店進(jìn)行布控。但是公安機(jī)關(guān)尚未確認(rèn)該廚師就是李某2，也沒有控制李某2。在這種情況下，李某1按照公安機(jī)關(guān)安排，到該飯店進(jìn)行指認(rèn)。經(jīng)李某1指認(rèn)，公安機(jī)關(guān)始確認(rèn)李某2身份并將其抓獲。應(yīng)該說，李某1所實施的一系列協(xié)助行為，對公安機(jī)關(guān)順利抓捕李某2具有一定實質(zhì)作用，屬于《意見》所列立功行為類型。
（二）如何理解把握構(gòu)成立功所要求的“到案后”
刑法第六十八條并未對構(gòu)成立功時間條件進(jìn)行限定，根據(jù)《解釋》第五條的規(guī)定，“犯罪分子到案后有檢舉、揭發(fā)他人犯罪行為……應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有立功表現(xiàn)”，由此可見，司法解釋采取了限制解釋的立場，只有“到案后”才可能構(gòu)成立功。本案中，在認(rèn)定被告人李某1指 認(rèn)同案犯的行為屬于“協(xié)助抓捕其他犯罪嫌疑人”的前提下，對該行為是否能夠認(rèn)定為發(fā)生 在“到案后”有較大分歧：
一種意見認(rèn)為，被告人李某1在接受公安機(jī)關(guān)第一次詢問時，已經(jīng)在司法機(jī)關(guān)的控制之下， 此時李某1已經(jīng)歸案，其后協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓捕同案犯的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為立功。
另一種意見認(rèn)為，被告人李某1協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓捕同案犯時，司法機(jī)關(guān)尚未掌握其涉案， 李某1有完全的人身自由。故李某1協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓捕同案犯的行為并非在“到案后”實施，其行為不構(gòu)成立功。
我們同意第二種意見，即被告人李某1實施的協(xié)助抓捕行為并非發(fā)生在到案后，不符合構(gòu) 成立功的時間條件，具體理由如下：
立功制度蘊(yùn)含的功利主義價值取向更為突出，其基本出發(fā)點(diǎn)就在于，通過對立功的犯罪分子在量刑時從寬處罰，鼓勵犯罪分子檢舉、揭發(fā)他人犯罪，協(xié)助司法機(jī)關(guān)偵破案件，抓獲其他犯罪嫌疑人，或者做出其他對社會有貢獻(xiàn)的行為。換言之，立功是一種“將功贖罪”的刑罰獎勵制度。為了克服追求功利主義可能帶來的負(fù)面影響，對可構(gòu)成立功的領(lǐng)域范圍（主要限于與查緝犯罪相關(guān)）及時間條件予以限制，以體現(xiàn)公正價值，確有必要性。特別是從司法實踐來看，因《解釋》將“其他有利于國家和社會的突出表現(xiàn)”也視為立功，如果不將立功限定為“到案后”，則立功的范圍漫無邊際、認(rèn)定上流于隨意，將給犯罪分子逃避法律制裁以可乘之機(jī)，有損法律的權(quán)威和公正?！暗桨负蟆币话闱闆r下，意味著犯罪分子的人身自由已受到一定程度的控制，犯罪分子將功贖罪的主觀愿望才明晰化，也能防止立功制度的濫用。因此，《解釋》將立功的起始時間明確為“到案后”，是科學(xué)的?！暗桨负蟆币话銘?yīng)理解為犯罪分子在被有關(guān)機(jī)關(guān)或個人控制之下或者其自愿置于有關(guān)機(jī)關(guān)或個人的控制之下。當(dāng)然，對“到案后”也不能機(jī)械地理解為司法機(jī)關(guān)為辦案之目的而控制犯罪分子之后，還可以包括其他有關(guān)機(jī)關(guān)、單位等發(fā)現(xiàn)犯罪分子有違法犯罪嫌疑而接觸、控制犯罪分子之后。實踐中，犯罪分子主動到有關(guān)機(jī)關(guān)投案交代自己的罪行并揭發(fā)他人犯罪，只是由于種種原因公安司法機(jī)關(guān)對其犯罪行為未予及時立案的，也不影響對其立功情節(jié)的認(rèn)定。《解釋》所規(guī)定的“到案后”雖然主要是限定立功成立的時間要件，但從一定程度上，也可體現(xiàn)犯罪分子“將功贖罪”的主觀意愿。對實踐中存在的犯罪分子雖尚未置于有關(guān)機(jī)關(guān)控制之下（即現(xiàn)實到案），但有證據(jù)證實其確已準(zhǔn)備投案或者在投案途中，其實施協(xié)助抓捕回案犯、向司法機(jī)關(guān)提供偵破其他案件的線索等符合立功客觀要件行為的，對其應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為立功。例如，被告人伙同同案犯實施搶劫后潛逃，得知被通緝后，向公安機(jī)關(guān)打電話表示準(zhǔn)備投案，同時應(yīng)公安機(jī)關(guān)要求，與同案犯進(jìn)行聯(lián)系并會面，配合公安機(jī)關(guān)抓獲同案犯的，對被告人上述協(xié)助抓捕行為可以解釋為是“到案后”所實施。
本案中，被告人李某1在第一次接受詢問時，公安機(jī)關(guān)雖然有條件對李某1進(jìn)行約束、控制， 但因未發(fā)現(xiàn)其有犯罪嫌疑而在客觀上沒有對李某1采取強(qiáng)制措施，而是讓其自行離開，李某1故意隱瞞涉案事實，也沒有任何投案的意愿。因此，李某1在接受公安機(jī)關(guān)第一次詢問時，不屬于“到案”。李某1故意隱瞞自己指使李某2等人毆打被害人的犯罪事實，有逃避法律追究的意圖；其后以“證人”身份協(xié)助司法機(jī)關(guān)對同案犯李某2進(jìn)行指認(rèn)，也未體現(xiàn)任何“將功贖罪”的意愿。因此，嚴(yán)格來講，即使被告人李某1指認(rèn)同案犯的行為對司法機(jī)關(guān)抓捕同案犯起到一定協(xié)助作用，也不能認(rèn)定是發(fā)生在“到案后”。法院對其協(xié)助抓捕行為不認(rèn)定為立功， 是正確的。
需要指出的是，還有一種意見認(rèn)為，被告人李某1的行為可以構(gòu)成重大立功，其理由是：
《解釋》第五條對立功的認(rèn)定有“到案后”的明確規(guī)定，而《解釋》第七條對重大立功沒有規(guī)定“到案后”，按照罪刑法定原則，構(gòu)成重大立功不需要“到案后”。因此，李某1協(xié)助抓捕的同案犯李某2依法被判處死刑，緩期二年執(zhí)行，其協(xié)助抓捕行為雖發(fā)生在到案前，但仍然 構(gòu)成重大立功。
我們認(rèn)為，被告人李某1的行為不構(gòu)成立功，更不構(gòu)成重大立功。理由是：從邏輯上分析，立功與重大立功的區(qū)別主要在于所起作用的大小不同，但在構(gòu)成立功的最低條件要求上，二者不存在也不應(yīng)有區(qū)別。從法律效果方面分析，構(gòu)成重大立功對犯罪分子從寬處罰的力度更大，那么對重大立功的限制條件亦應(yīng)當(dāng)更加嚴(yán)格，才符合邏輯和常理。在《解釋》第五條已經(jīng)規(guī)定了犯罪分子“到案后”才能構(gòu)成立功的情況下，舉輕以明重，《解釋》第七條的規(guī)定雖無“到案后”的表述，但只有理解為同樣要求“到案后”方為符合體系解釋原則的妥當(dāng)結(jié)論。
