《刑事審判參考》（2016 年 6 月·總第 103 集 ）
[第1073號]包某1危險駕駛案-被判處緩刑后在上訴期內(nèi)又犯新罪的法律適用
節(jié)選裁判說理部分，僅為個人學習、研究，如有侵權，立即刪除：
一、主要問題
緩刑上訴期內(nèi)又犯新罪的應如何適用法律？
二、裁判理由
刑法第七十七條規(guī)定了撤銷緩刑的條件，結合第七十三條第三款關于緩刑考驗期限的規(guī)定，可以得出如下結論：從判決確定之日始至緩刑考驗期滿之日止，行為人在此期間內(nèi)又犯新罪抑或違反相關規(guī)定并達到情節(jié)嚴重的程度，再或者被發(fā)現(xiàn)判決宣告前還有漏罪時，應當被撤銷緩刑。但對行為人在緩刑判決宣告后至生效前又犯新罪的情形應如何處理卻不明 晰，司法實踐中有以下三種處理意見：第一種意見認為，此時應當啟動審判監(jiān)督程序，撤銷原判刑罰，將前后兩罪一并判決；第二種意見認為，此種情形不應撤銷原判緩刑，而應在對行為人新犯之罪量刑時適當考慮舊罪因素，酌情從重處罰，并適用實刑；第三種意見認為， 此種情形應當撤銷緩刑，并實行數(shù)罪并罰。我們同意第三種意見，理由如下：
（一）行為人在緩刑判決生效前又犯新罪，不再符合緩刑的實質(zhì)條件，應撤銷緩刑后數(shù)罪并罰
緩刑制度能否充分發(fā)揮其功能，實現(xiàn)其價值，在很大程度上取決于整個運作機制之成敗，其中關鍵在于是否正確把握緩刑適用的實質(zhì)條件。緩刑適用的實質(zhì)條件是緩刑適用的標準，是指據(jù)以判斷對行為人不實際執(zhí)行刑罰也不至于再危害社會或再犯罪的條件。我國刑法第七十二條第一款規(guī)定：“對于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同時符合下列條件的，可以宣告緩刑，對其中不滿十八周歲的人、懷孕的婦女和已滿七十五周歲的人，應當宣告緩刑：（一）犯罪情節(jié)較輕；（二）有悔罪表現(xiàn)；（三）沒有再犯罪的危險；（四） 宣告緩刑對所居住社區(qū)沒有重大不良影響?！睋?jù)此，是否可以適用緩刑的關鍵是看行為人是否具有社會危害性。
犯罪分子的悔罪表現(xiàn)是考量其行為社會危險性的主要因素之一，決定緩刑適用與否。司法實踐中，悔罪表現(xiàn)的判斷不僅要看行為人對于其所犯罪行有無痛心與追悔，更要看其有無改過自新的意愿與行動，如主動采取減少、彌補或者挽回其犯罪行為所造成的危害結果的措施，在內(nèi)心深處深刻認識到所犯罪行的性質(zhì)和危害，真誠的自我譴責、反省等。本案行為人在前案中故意傷害他人，造成兩人輕傷，本應深刻反省犯罪行為，卻在被判處緩刑后的第五天就醉酒駕駛，并在先撞擊一輛小轎車尾部后繼續(xù)行駛，又撞擊另一輛小轎車前部，造成三車損壞的交通事故，足見行為人毫無悔過之意。
行為人沒有再犯罪的危險是宣告緩刑所期待的重要目標宗旨。判定“沒有再犯罪的危險”所解決的問題實質(zhì)是再犯預測問題，即行為人沒有再犯罪的動機或可能性。再犯預測不能主觀臆斷，應當依據(jù)客觀事實進行綜合論證，即應當綜合案件的各種情況和行為人的主客觀因素，作一個整體性的觀察與評價。行為人在原審判決尚未生效時又犯危險駕駛罪，說明其并未從前罪的刑罰中汲取教訓，對法律心存藐視，不符合適用緩刑的條件。緩刑作為一種刑罰執(zhí)行方式，當然具有刑罰的威懾和教育功能。緩刑雖然是“附條件地不執(zhí)行原判刑罰”，但是行為人已經(jīng)被實際追訴和被宣告了刑罰，被宣告的刑罰是否能夠免除執(zhí)行并不能當即最終確定。緩刑的適用如同給行為人帶上一個“緊箍咒”，促使其自我約束和良好改造，避免收監(jiān)執(zhí)行成為現(xiàn)實。然而本案行為人在緩刑判決尚未生效時又犯新罪，足以說明初判緩刑已失去威懾和教育功能，應予以撤銷以資補救。
（二）緩刑判決生效前又犯新罪時，不能啟動刑事審判監(jiān)督程序撤銷緩刑判決
刑事審判監(jiān)督程序是我國刑事訴訟法貫徹實事求是、有錯必糾原則的一項重要程序， 對于糾正生效裁判的錯誤，維護司法公正，保障當事人合法權益具有重要作用。換言之，刑事審判監(jiān)督程序的目的在于糾正生效裁判的錯誤，在生效裁判沒有錯誤或者裁判尚未發(fā)生效力但被告人又犯新罪的情況下，是不能適用審判監(jiān)督程序而撤銷的。
根據(jù)刑事訴訟法及《最高人民法院關于適用（中華人民共和國刑事訴訟法）的解釋》（以下簡稱《解釋》）的相關規(guī)定，刑事審判監(jiān)督程序啟動的情形有：(1)有新的證據(jù)證明原判決、裁定認定的事實確有錯誤，可能影響定罪量刑的；(2)據(jù)以定罪量刑的證據(jù)不確實、不充分、依法應當排除的；(3)證明案件事實的主要證據(jù)之間存在矛盾的；(4)主要事實依據(jù)被依法變更或者撤銷的；(5)認定罪名錯誤的；(6)量刑明顯不當?shù)模?7)違反法律關于溯及力規(guī)定的；(8)違反法律規(guī)定的訴訟程序，可能影響公正裁判的；(9)審判人員在審理案件時有貪污受賄、徇私枉法、枉法裁判行為的。需要特別強調(diào)的是，《解釋》第三百七十五條第三款規(guī)定，申訴不具有上述情形的，應當說服申訴人撤回申訴；對仍然堅持申訴的，應當書面通知駁回，即刑事審判監(jiān)督程序的啟動情形只有上述所列 9 項，沒有擴大解釋的空間。
綜合分析上述刑事審判監(jiān)督程序啟動的各種情形，其適用要件必須是判決已經(jīng)生效， 且由于某些原因?qū)е率聦嵅磺寤蛘叻蛇m用不當，才有必要啟動審判監(jiān)督程序。這與立法原意也是相契合的。全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會編寫的《中華人民共和國刑法釋義》（2006 年第 3 版）雖曾認為對行為人在上訴期內(nèi)又犯罪的應當按照審判監(jiān)督程序予以糾正，但再版時（2011 年第 5 版）卻刪除了該段論述，其中含義不言自明。
本案中，被告人包某1危險駕駛的行為發(fā)生于原審判決宣告后、生效前，因此不符合啟動刑事審判監(jiān)督程序的要件。
（三）緩刑判決生效前又犯新罪的，應參照適用刑法第七十七條
刑法第七十七條是撤銷緩刑判決的唯一法律依據(jù)。該條規(guī)定了撤銷緩刑的兩個要件： 一是時間要件，即緩刑考驗期內(nèi)或者判決宣告之前；二是事實要件，即新罪、漏罪或者有情節(jié)嚴重但尚不構成犯罪的違法行為。對于緩刑判決宣告后生效前又犯新罪的，適用哪條法律規(guī)定，在刑法上找不到直接依據(jù)。因為本案的情況雖然符合第七十七條規(guī)定的事實要件，但與時間要件并不吻合。我們認為，應當參照第七十七條的規(guī)定作出撤銷緩刑的判決。理由主要是：本案情形符合撤銷緩刑的實質(zhì)要件。事實要件和時間要件相比較，事實要件是實質(zhì)要件，是撤銷緩刑的根本理由。如果沒有事實要件，那么，撤銷緩刑就沒有了事實根據(jù)；。而時間要件的意義在于，它只是事實要件必要的補充要件，即事實要件必須發(fā)生在時間要件的范圍內(nèi)。立法者在精心設計法條時所考慮的是，在緩刑判決還沒宣告時還有其他罪沒有判決的，就不具備適用緩刑的實質(zhì)條件；在緩刑考驗期限內(nèi)犯新罪的，則說明緩刑已經(jīng)失去威懾和教育功能。因此，出現(xiàn)上述情況的，都應當撤銷緩刑。但是，由于法律條文永遠涵括不了現(xiàn)實，立法者所未能預料的是，在緩刑判決宣告后至確定前（即本案所指的未生效緩刑判決上訴期內(nèi)的情況），緩刑考驗期限還未開始計算。這是第七十七條規(guī)定的時間要件上的一個漏洞，而現(xiàn)實中恰恰就有被告人在這個時間段內(nèi)實施新的犯罪行為。既然如前所述不能通過再審程序撤銷緩刑判決，而撤銷緩刑判決卻是符合第七十七條的本質(zhì)精神的，那么，雖然第七十七條規(guī)定的時間要件沒有明確包括本案的情況，緩刑判決仍然應當撤銷。在這種情形下， 只有參照適用第七十七條是比較科學的。需要明確的是，參照適用完全不同于傳統(tǒng)刑法中的類推。類推指的是法條沒有明文規(guī)定為犯罪，但行為具有社會危害性，因而比照最相類似的刑法條文確定行為構成犯罪。而參照適用第七十七條指的是．，緩刑判決必須撤銷，但又找不到撤銷的直接條文依據(jù)。其前提是行為人的幾個行為均構成犯罪且均需要判處刑罰。因此， 適用第七十七條撤銷緩刑，符合適用法律的正當性原則。
綜上，行為人在緩刑判決確定前又犯新罪，不再符合“有悔罪表現(xiàn)”和“沒有再犯罪的危險”這兩項條件，且初判緩刑已失去威懾和教育功能；故應予以撤銷。由于緩刑判決撤銷后，行為人的原判刑罰尚未實際執(zhí)行，故應當與新罪所判處的刑罰實行數(shù)罪并罰，江陰市人民法院撤銷對被告人包某1的緩刑判決，以危險駕駛罪判處其拘役四個月。并處罰金人民幣4 000 元，與前罪并罰，決定執(zhí)行拘役四個月并有期徒刑九個月，并處罰金人民幣 4 000 元是適當?shù)摹?/p>
