《刑事審判參考》（2016 年 6 月·總第 103 集 ）
[第1074號]楊某1銷售假藥案-聯(lián)系制作假藥銷售網(wǎng)站的行為是否構(gòu)成生產(chǎn)、銷售假藥罪的共犯
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一、主要問題
聯(lián)系制作假藥銷售網(wǎng)站的行為是否構(gòu)成生產(chǎn)、銷售假藥罪的共犯？
二、裁判理由
本案犯罪行為發(fā)生于 2010 年至 2012 年期間，依據(jù)行為時的司法解釋，即《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（2009 年 5 月 13 日發(fā)布，現(xiàn)已廢止）第五條第四項的規(guī)定，知道或者應當知道他人生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥，仍提供廣告等宣傳的，以生產(chǎn)、銷售假藥罪或者生產(chǎn)、銷售劣藥罪等犯罪的共犯論處。2014 年出臺的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理危害藥品安全刑事案件若干問題的解釋》（2014 年 11 月 3 日發(fā)布）第八條第四項亦規(guī)定，明知他人生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥，仍提供廣告宣傳等幫助行為的，以共同犯罪論處。
依據(jù)上述司法解釋的規(guī)定，從“主觀明知”和“行為表現(xiàn)”兩個方面判斷，被告人楊某1聯(lián)系制作假藥銷售網(wǎng)站的行為，應當認定為銷售假藥罪的共同犯罪。具體分析如下：
（一）“主觀明知”的認定
生產(chǎn)、銷售假藥罪中的“主觀明知”，既包括有證據(jù)證明行為人知道生產(chǎn)、銷售的是假藥，也包括有證據(jù)證明行為人應當知道生產(chǎn)、銷售的是假藥。司法實踐中，生產(chǎn)、銷售假藥的行為人往往以不明知生產(chǎn)、銷售的藥品系假藥為由，意圖逃避法律懲處。因此，準確判斷行為人是否具有主觀明知，是審理該類案件的常見難題。特別是對于銷售者主觀認識的判斷更加困難，因為單純的銷售者沒有親自參與商品生產(chǎn)的過程，確有可能不辨真?zhèn)位蛘弑幻沈_。
在司法實踐中，如果行為人辯稱主觀上不明知生產(chǎn)、銷售的系假藥，就需要結(jié)合行為人具體實施的行為以及涉案各環(huán)節(jié)其他行為人的供述、相關證人證言和鑒定意見等證據(jù)進行全面分析，綜合認定。具體可從以下方面人手進行分析：(1)對藥品生產(chǎn)、經(jīng)營資格準入制度的認知；(2)自身對藥品真假的鑒別能力和資質(zhì)的認知；(3)行為人在制售假藥過程中違法追逐暴利的思想和行為表現(xiàn)；(4)銷售環(huán)節(jié)行為人對藥品真實性的懷疑或者應當引起的懷疑； (5)行為人涉足藥品行業(yè)的時間和對藥品常識及假藥危害的知曉；(6)違法制售假藥過程中各行為人供述及相關證人證言對犯罪事實的相互印證；(7)行為人的年齡、文化程度、職業(yè)、閱歷等方面綜合情況。
本案中，法院重點調(diào)查核實了以下證據(jù)：(1)同案被告人關于被告人楊某1參與銷售假藥行為的供述。同案被告人楊某2、楊喜平、馬耐煩的供述證實，楊某1負責假藥的宣傳聯(lián)系工作，對非法添加西藥成分的事情是知道的，并曾提出反對添加西藥成分的主張。(2) 銷售網(wǎng)站的制作情況。宣傳網(wǎng)頁及相關證人證言證實，為實現(xiàn)宣傳企業(yè)和產(chǎn)品展銷的目的， 楊某1聯(lián)系他人制作了宣傳網(wǎng)站，網(wǎng)站所需圖片和藥品批文是由楊某1提供給制作人，網(wǎng)站宣傳聯(lián)系人署名為楊某1。(3)楊某1的知識背景和從業(yè)經(jīng)歷。楊某1系高中學歷，在北京注冊有北京御華康生科技有限責任公司。其父親楊某2曾是澠池縣城關醫(yī)院醫(yī)生，長期從事糖尿病的藥品研究。楊某1對于藥品常識、管制制度及假藥危害是有一定認知的。(4)本案屬于家庭成員共同犯罪的案件。楊某1的父親楊某2指揮生產(chǎn)、銷售假藥，負責提供生產(chǎn)假藥的配方；楊某1的姐姐楊喜平按照楊某2提供的假藥配方配置原料進行生產(chǎn)；楊某1的母親馬耐煩幫助照看門市，協(xié)助銷售假藥；楊某1負責聯(lián)系制作銷售宣傳網(wǎng)站。據(jù)此，法院依法認定楊某1對銷售假藥行為在主觀上是明知的。
（二）“行為表現(xiàn)”的認定
一切有償提供假藥的行為，都是銷售假藥的行為。銷售的方式既可能是公開的，也可能是秘密的，可以直接交付，也可以間接交付?！蹲罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院關于辦理危害藥品安全刑事案件若干問題的解釋》第八條規(guī)定，明知他人生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥，而有下列情形之一的，以共同犯罪論處：(1)提供資金、貸款、賬號、發(fā)票、證明、許可證件的；(2)提供生產(chǎn)、經(jīng)營場所、設備或者運輸、儲存、保管、郵寄、網(wǎng)絡銷售渠道等便利條件的；提供生產(chǎn)技術(shù)或者提供原料、輔料、包裝材料、標簽、說明書的；提供廣告宣傳等幫助行為的。
本案中，在楊某2等人的授意下，被告人楊某1明知楊某2等人制作假藥，仍然聯(lián)系制作企業(yè)宣傳網(wǎng)站，應當認定為借助互聯(lián)網(wǎng)為銷售假藥提供廣告宣傳的行為。主要理由如下： 一是楊某1聯(lián)系制作宣傳網(wǎng)站的目的是宣傳和展銷立康公司所生產(chǎn)的假藥；二是從網(wǎng)站的內(nèi)容方面來看，該網(wǎng)站除提供了大量關于立康公司“藥品”功效的文字說明和實物圖片等宣傳內(nèi)容外，還提供了聯(lián)系人、聯(lián)系電話、QQ 號等多種聯(lián)系方式；三是從營銷結(jié)果方面來看， 一些消費者正是通過該網(wǎng)站了解立康公司的“藥品”，并最終購買了該“藥品”。
綜上，被告人楊某1主觀上明知立康公司生產(chǎn)的黃精苦瓜膠囊等產(chǎn)品系假藥，仍負責聯(lián)系制作銷售宣傳網(wǎng)站，幫助銷售假藥，與楊某2等人構(gòu)成銷售假藥罪的共同犯罪。一、二審法院對楊某1行為的定性是準確的。
