《刑事審判參考》（2014年第6輯，總第101輯）
[第1049號(hào)]楊某某詐騙案-侵入紅十字會(huì)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，篡改網(wǎng)頁內(nèi)容發(fā)布虛假募捐消息騙取他人財(cái)物的行為，如何定罪處罰
節(jié)選裁判說理部分，僅為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究，如有侵權(quán)，立即刪除：
一、主要問題
侵入紅十字會(huì)網(wǎng)站，篡改網(wǎng)頁內(nèi)容發(fā)布虛假募捐消息，騙取他人財(cái)物的行為，如何定罪處罰？
二、裁判理由
在本案審理過程中，對(duì)被告人楊某某行為的定性及處罰存在較大爭議，主要形成四種不同意見：
第一種意見認(rèn)為，楊某某的行為構(gòu)成詐騙罪。理由是：昆山市紅十字會(huì)網(wǎng)站是一個(gè)信息發(fā)布平臺(tái)，不是計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)。楊某某的攻擊行為既未造成重大經(jīng)濟(jì)損失，也未對(duì)募捐工作造成重大影響，后果不嚴(yán)重，不符合破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪的構(gòu)成要件。楊某某以非法占有為目的，采取虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的手段騙取他人財(cái)物，雖系未遂，但情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成詐騙罪。
第二種意見認(rèn)為，楊某某的行為構(gòu)成破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪。理由是：楊某某實(shí)施的網(wǎng)頁添加行為不屬于詐騙未遂，情節(jié)嚴(yán)重的情形，但在客觀上造成昆山市紅十字會(huì)網(wǎng)站無法正常運(yùn)行，屬于后果嚴(yán)重，符合破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪的構(gòu)成要件。
第三種意見認(rèn)為，楊某某的目的行為構(gòu)成詐騙罪，手段行為構(gòu)成破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪，應(yīng)當(dāng)按照牽連犯的處理原則，從一重罪處罰。根據(jù)相關(guān)司法解釋的規(guī)定，詐騙未遂，情節(jié)嚴(yán)重的，才追究刑事責(zé)任。因此，對(duì)楊某某犯詐騙罪，應(yīng)當(dāng)在“三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金”的法定刑幅度內(nèi)量刑。而其犯破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪的法定刑為“五年以下有期徒刑或者拘役”，重于其所犯的詐騙罪。故應(yīng)當(dāng)以破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪定罪處罰。
第四種意見認(rèn)為，楊某某的行為同時(shí)構(gòu)成詐騙罪和破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪，屬于牽連犯，應(yīng)當(dāng)從一重罪處罰。由于楊某某詐騙未遂，情節(jié)嚴(yán)重，其法定刑為“三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金”，高于破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪的法定刑，故應(yīng)當(dāng)以詐騙罪定罪處罰。
我們同意第四種意見。具體理由如下：
（一）侵入紅十字會(huì)網(wǎng)站，篡改網(wǎng)頁內(nèi)容發(fā)布虛假募捐消息的行為構(gòu)成破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪
根據(jù)刑法第二百八十六條的規(guī)定，違反國家規(guī)定，對(duì)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)功能進(jìn)行刪除、修改、增加、干擾，造成計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)不能正常運(yùn)行，或者對(duì)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲(chǔ)、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)和應(yīng)用程序進(jìn)行刪除、修改、增加的操作，或者故意制作、傳播計(jì)算機(jī)病毒等破壞性程序，影響計(jì)算機(jī)系統(tǒng)正常運(yùn)行，后果嚴(yán)重的，構(gòu)成破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪，處五年以下有期徒刑或者拘役；后果特別嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑。本罪侵犯的客體是計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全。計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全保護(hù)條例第三條規(guī)定：“計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的安全保護(hù)，應(yīng)當(dāng)保障計(jì)算機(jī)及其相關(guān)的和配套的設(shè)備、設(shè)施（含網(wǎng)絡(luò)）的安全，運(yùn)行環(huán)境的安全，保障信息的安全，保障計(jì)算機(jī)功能的正常發(fā)揮，以維護(hù)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的安全運(yùn)行?！睂?duì)行為人違法國家規(guī)定，破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)功能后果嚴(yán)重構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依法懲處。本罪的犯罪對(duì)象為計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)功能和計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲(chǔ)、處理、傳輸?shù)臄?shù)據(jù)和應(yīng)用程序。計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)功能，是指按照一定的應(yīng)用目標(biāo)和規(guī)則對(duì)信息進(jìn)行采集、加工、存儲(chǔ)、傳輸、檢索的功用和能力。計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲(chǔ)、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)，是指在計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中實(shí)際處理的一切文字、符號(hào)、聲音、圖像等內(nèi)容有意義的組合。應(yīng)用程序，是指用戶使用數(shù)據(jù)庫的一種方式，是用戶按數(shù)據(jù)庫授予的子模式的邏輯結(jié)構(gòu)，書寫對(duì)數(shù)據(jù)庫操作和運(yùn)算的程序。本罪的客觀方面表現(xiàn)為破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)功能后果嚴(yán)重的行為，即違反國家規(guī)定，對(duì)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)功能進(jìn)行刪除、修改、增加、干擾，或者對(duì)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲(chǔ)、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)和應(yīng)用程序進(jìn)行刪除、修改、增加的操作，或者故意制作、傳播計(jì)算機(jī)病毒等破壞性程序，造成計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)不能正常運(yùn)行。上述行為必須達(dá)到“后果嚴(yán)重”的程度才構(gòu)成犯罪。所謂后果嚴(yán)重，①一般是指破壞國家重要計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)功能，造成較大經(jīng)濟(jì)損失，違法所得較大或者造成惡劣社會(huì)影響等情形。本罪的主觀方面是故意，即行為人明知非法侵入特定的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的行為，會(huì)破壞該信息系統(tǒng)功能和信息系統(tǒng)中存儲(chǔ)、處理、傳輸?shù)臄?shù)據(jù)和應(yīng)用程序，造成計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)不能正常運(yùn)行的后果，仍然實(shí)施破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的行為。
本案中，被告人楊某某在汶川地震期間，利用昆山市紅十字會(huì)網(wǎng)站源代碼漏洞，采取“SQL”漏洞注入的方式非法獲取了該網(wǎng)站后臺(tái)登錄頁面路徑和管理員用戶名及密碼后植入網(wǎng)頁木馬程序，刪除管理后臺(tái)文件夾，并訪問添加和編輯新聞頁面，篡改該網(wǎng)站上內(nèi)容，發(fā)布虛假募捐消息，導(dǎo)致網(wǎng)站管理員無法登錄后臺(tái)管理界面，無法正常管理網(wǎng)站，網(wǎng)站被迫關(guān)閉 24 小時(shí)以上，影響了昆山市紅十字會(huì)向地震災(zāi)區(qū)正常的募捐行為，其行為完全符合“對(duì)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)功能進(jìn)行刪除、修改、增加、干擾，造成計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)不能正常運(yùn)行”的行為方式，且屬“后果嚴(yán)重”情形，構(gòu)成破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪。
（二）以非法占有為目的，詐騙未遂，情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成詐騙
詐騙罪，是指以非法占有為目的，使用欺騙方法，騙取數(shù)額較大的公私財(cái)物的行為。本案中，首先，被告人楊某某主觀上有非法占有的目的。楊某某非法侵入和控制昆山市紅十字會(huì)網(wǎng)站后，篡改網(wǎng)站上內(nèi)容，發(fā)布虛假的募捐消息，并將自己持有的戶名為“龐土賢”的銀行賬號(hào)設(shè)為募捐賬戶，足以體現(xiàn)出其有非法占有他人財(cái)物的目的。在審理過程中，楊某某也供認(rèn)，其侵入昆山市紅十字會(huì)網(wǎng)站的目的是以為地震災(zāi)區(qū)捐款的名義實(shí)施詐騙。其次，楊某某實(shí)施了虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的欺騙行為。楊某某非法侵入昆山市紅十字會(huì)網(wǎng)站后，在網(wǎng)站頁面上發(fā)布“昆山市紅十字會(huì)緊急呼吁：援助四川地震災(zāi)區(qū)群眾！”的募捐消息，并將自己持有的銀行賬號(hào)設(shè)為募捐賬號(hào)，其發(fā)布募捐消息的行為，屬于虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相。此外， 楊某某已經(jīng)著手實(shí)行詐騙行為，由于意志以外的原因而未獲取財(cái)物，雖系詐騙未遂，但屬“情節(jié)嚴(yán)重”。楊某某在汶川地震時(shí)期，以賑災(zāi)募捐的名義，采用破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的手段， 通過互聯(lián)網(wǎng)向不特定多數(shù)人實(shí)施詐騙，致使昆山市紅十字會(huì)網(wǎng)站被迫關(guān)閉 24 小時(shí)以上，影響了該網(wǎng)站的正常運(yùn)行，也影響了昆山市紅十字會(huì)為地震災(zāi)區(qū)正常的募捐行為，其犯罪行為屬于“情節(jié)嚴(yán)重”。根據(jù)最高人民法院 1996 年出臺(tái)的《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》第一條第六款的規(guī)定：“詐騙未遂，情節(jié)嚴(yán)重的，也應(yīng)當(dāng)定罪并依法處罰?！币虼?，楊某某以非法占有為目的，通過發(fā)布虛假募捐消息，騙取他人財(cái)物的行為，構(gòu)成詐騙罪。
（三）侵入紅十字會(huì)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，篡改網(wǎng)頁內(nèi)容發(fā)布虛假募捐消息騙取他人財(cái)物行為應(yīng)當(dāng)按照“從一重罪處罰”原則處斷
根據(jù)刑法理論，牽連犯，是指犯罪的手段行為或者結(jié)果行為，與目的行為或原因行為分別觸犯不同罪名的情況。牽連犯有兩個(gè)特征：(1)必須是其手段行為或結(jié)果行為又觸犯了其他罪名；(2)數(shù)行為之間存在手段行為與目的行為、原因行為與結(jié)果行為的牽連關(guān)系。對(duì)于牽連犯如何處罰，我國刑法總則沒有明文規(guī)定，理論通說認(rèn)為，對(duì)牽連犯應(yīng)當(dāng)從一重罪處罰。本案中，被告人楊某某的犯罪行為可分為手段行為與目的行為，其目的行為是以賑災(zāi)募捐名義詐騙他人錢款，手段行為是侵入和破壞了昆山市紅十字會(huì)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，分別觸犯了詐騙罪和破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪，成立牽連犯。對(duì)楊某某應(yīng)當(dāng)從一重罪處罰。刑法第二百六十六條規(guī)定：“詐騙公私財(cái)物……數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金?！倍诙侔耸鶙l第一款規(guī)定：“違反國家規(guī)定，對(duì)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)功能進(jìn)行刪除、修改、增加、干擾，造成計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)不能正常運(yùn)行，后果嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役?！睋?jù)此，如按詐騙罪論處，對(duì)楊某某依法應(yīng)當(dāng)判處 3 年以上 10 年以下有期徒刑；如按破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪論處，對(duì)楊某某依法應(yīng)當(dāng)判處 5 年以下有期徒刑或者拘役。由于楊某某所犯詐騙罪的法定刑高于所犯破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪的法定刑，所以，應(yīng)當(dāng)以詐騙罪對(duì)其定罪處罰。
綜上，根據(jù)刑法第二百八十七條的規(guī)定，行為人利用計(jì)算機(jī)實(shí)施金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國家秘密或者其他犯罪的，如果其手段行為沒有觸犯計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全犯罪，應(yīng)當(dāng)依照刑法有關(guān)規(guī)定定罪處罰。否則，按照牽連犯的處罰原則，從一重罪處斷。
(撰稿:江蘇省昆山市人民法院王東審編:最高人民法院刑二庭)
【本網(wǎng)備注：此份裁判說理爭議較大，湖南省城步苗族自治縣人民檢察院肖佑良認(rèn)為，刑法第二百六十六條之詐騙罪罪狀中，有“詐騙公私財(cái)物……數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。”值得注意的是，詐騙罪罪狀中的“有其他嚴(yán)重情節(jié)的”與上述司法解釋中的“情節(jié)嚴(yán)重的”，不能混為一談。罪狀中的“有其他嚴(yán)重情節(jié)的”是特指詐騙犯罪的基本犯已經(jīng)成立的前提下，雖然金額尚未達(dá)到數(shù)額巨大檔次，但是存在“有其他嚴(yán)重情節(jié)”的情形，將適用“處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金”量刑檔次。而司法解釋中的“詐騙未遂，情節(jié)嚴(yán)重的，也應(yīng)當(dāng)定罪并依法處罰”中的“情節(jié)嚴(yán)重”，是特指犯罪構(gòu)成要件之一。換言之，詐騙未遂的，情節(jié)一般的不定罪處罰，但情節(jié)嚴(yán)重的，則要進(jìn)行定罪處罰。然而，該案例在《刑事審判參考》的裁判理由中，將上述“情節(jié)嚴(yán)重的”構(gòu)成要件作了雙重評(píng)價(jià)，既作為構(gòu)成要件對(duì)楊某某予以定罪，又作為情節(jié)加重犯的“有其他嚴(yán)重情節(jié)的”對(duì)楊某某適用更高一檔法定刑，屬于適用法律錯(cuò)誤?！?/p>
