淄博市博山區(qū)人民法院案例指導(dǎo)：祥和集團(tuán)出納挪用資金案-多次挪用資金案犯罪數(shù)額如何認(rèn)定
【案情】
淄博市博山區(qū)人民檢察院指控：
自2015年10月份以來，被告人張某某利用擔(dān)任山東某集團(tuán)股份有限公司某某分公司（以下簡稱某某分公司）出納員期間掌握公司銀行卡密碼、管理公司現(xiàn)金存款的職務(wù)便利，多次私自挪用該公司資金共計(jì)人民幣25 462 399元，用于其在齊魯證券（現(xiàn)更名為中泰證券）、萬和證券等平臺炒股、投資“尊享匯”融資項(xiàng)目等，數(shù)額巨大，截至案發(fā)尚有381萬元資金未歸還單位。
公訴機(jī)關(guān)為上述指控提供了書證、證人證言、被告人供述和辯解、鑒定意見等證據(jù)，提請本院依照《中華人民共和國刑法》第二百七十二條第一款之規(guī)定，依法予以懲處。
被告人張某某對起訴書指控的犯罪事實(shí)及罪名均無異議。
辯護(hù)人提出如下辯護(hù)意見：（1）起訴書指控被告人張某某挪用資金的數(shù)額為25 462 399元沒有法律依據(jù)。第一，起訴書指控的數(shù)額中有九筆共計(jì)44萬元不構(gòu)成犯罪，因?yàn)樵摼糯闻灿觅Y金數(shù)額每次均未達(dá)到10萬元；第二，張某某支付給嚴(yán)×的246.4萬元，屬于借貸給他人的，因未超過三個(gè)月，因此不能作為犯罪處理；第三，張某某挪用資金不構(gòu)成數(shù)額巨大，挪用的資金均在短時(shí)間內(nèi)歸還，應(yīng)當(dāng)屬于反復(fù)挪用，應(yīng)以未歸還的數(shù)額來認(rèn)定犯罪數(shù)額，在量刑時(shí)應(yīng)當(dāng)按照單次挪用最高數(shù)額150萬元認(rèn)定。（2）被告人張某某有自首情節(jié)。（3）被告人張某某自愿認(rèn)罪，如實(shí)供述自己的罪行。（4）被告人張某某及家屬積極退贓。
辯護(hù)人提供收據(jù)一份，用以證明被告人的親屬于2018年10月26日代其向某某分公司退贓1.5萬元。
博山區(qū)人民法院經(jīng)公開開庭審理認(rèn)定：
自2015年10月份以來，在擔(dān)任某某分公司出納員期間，被告人張某某利用掌握公司銀行卡密碼、管理公司現(xiàn)金存款的職務(wù)便利，多次私自挪用該公司資金，用于其在齊魯證券（現(xiàn)更名為中泰證券）、萬和證券等平臺炒股、投資“尊享匯”融資項(xiàng)目等。截至案發(fā)尚有381萬元資金未歸還單位。
另查明，被告人張某某在2018年2月份主動向所在單位投案，歸案后如實(shí)供述了其犯罪事實(shí)，有視為自首情節(jié)。
【裁判】
對辯護(hù)人所提起訴書指控被告人張某某挪用資金的數(shù)額為25 462 399元沒有法律依據(jù)的辯護(hù)意見，綜合分析如下：
首先，被告人張某某挪用資金的行為是一個(gè)連貫的過程，其出于同一個(gè)挪用資金進(jìn)行營利活動的主觀故意，多次挪用公司資金，在該過程中，雖然有9筆單次挪用數(shù)額不足10萬元，但每次挪用時(shí)間間隔很短，是其挪用資金過程中的一部分，參照《最高人民法院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十五條的規(guī)定，“對多次受賄未經(jīng)處理的，累計(jì)計(jì)算受賄數(shù)額?！备鶕?jù)類比解釋的原則，辯護(hù)人認(rèn)為單筆挪用資金不足10萬元不構(gòu)成犯罪的辯護(hù)意見不能成立。
其次，被告人張某某的供述、證人劉×的證言及劉×與嚴(yán)×的聊天記錄相互印證證實(shí)，張某某先后多次挪用單位資金購買嚴(yán)冰推薦的理財(cái)項(xiàng)目共計(jì)246.4萬元，用于投資理財(cái)，并非是將該246.4萬元借貸給嚴(yán)×，故辯護(hù)人所提該246.4萬元不能作為犯罪處理的辯護(hù)意見，與查明的事實(shí)不符，本院不予采納。
再次，通過銀行交易記錄來看，張某某多次挪用公司資金投資到股市或者其他投資渠道，每次挪用的資金數(shù)額不一樣，從5萬至130萬不等，每次歸還的數(shù)額也不一致，從2萬至180萬不等，歸還的時(shí)間也不確定，被告人張某某多次、重復(fù)挪用資金的數(shù)額應(yīng)當(dāng)按照其挪用資金過程中某一時(shí)間節(jié)點(diǎn)的最大數(shù)額予以計(jì)算。現(xiàn)有證據(jù)無法證實(shí)該節(jié)點(diǎn)的最大數(shù)額，但足以證實(shí)截至案發(fā)被告人張某某尚有381萬元資金未歸還單位。辯護(hù)人提出的應(yīng)當(dāng)按照單次挪用最高數(shù)額150萬元認(rèn)定的辯護(hù)意見，于法無據(jù)，本院不予采納。本案事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，供證一致，足以認(rèn)定。
本院認(rèn)為，被告人張某某利用職務(wù)便利，挪用本單位資金歸個(gè)人使用，進(jìn)行營利活動，數(shù)額較大不退還，其行為已構(gòu)成挪用資金罪。公訴機(jī)關(guān)指控被告人張某某犯挪用資金罪罪名成立。被告人張某某有視為自首情節(jié)，依法對其從輕處罰。被告人張某某歸案后能夠如實(shí)供述犯罪事實(shí)，認(rèn)罪態(tài)度較好，且其親屬代其部分退贓，可酌情對其從輕處罰。對辯護(hù)人所提被告人張某某有自首情節(jié)、自愿認(rèn)罪、部分退贓的辯護(hù)意見，與查明的事實(shí)相符，本院予以采納。
博山區(qū)人民法院結(jié)合被告人張某某的犯罪事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)、危害后果及歸案后的認(rèn)罪、悔罪態(tài)度，《中華人民共和國刑法》第二百七十二條第一款、第六十七條第一款、第六十四條、第六十一條及《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條之規(guī)定，判決如下：
一、被告人張某某犯挪用資金罪，判處有期徒刑五年。
二、責(zé)令被告人張某某退賠被害單位山東某集團(tuán)股份有限公司某某分公司人民幣379.5萬元。
一審宣判后，被告人張某某未提出上訴，公訴機(jī)關(guān)未抗訴，一審判決已發(fā)生法律效力。
【評析】
本案在審理中形成三個(gè)方面的爭議焦點(diǎn)：第一個(gè)爭議焦點(diǎn)是，關(guān)于張某某先后多次挪用單位資金246.4萬元，是用于購買嚴(yán)×推薦的理財(cái)項(xiàng)目，還是將該246.4萬元借給嚴(yán)×。第二個(gè)爭議焦點(diǎn)是，多次挪用中有九筆單筆挪用資金不足10萬元未歸還的資金是否計(jì)入犯罪數(shù)額的問題。第三個(gè)爭議焦點(diǎn)是，被告人存在短期內(nèi)歸還和多次挪用的情況，應(yīng)如何認(rèn)定其犯罪數(shù)額。
本案中第一個(gè)爭議焦點(diǎn)屬于事實(shí)認(rèn)定問題，不再贅述。對于后兩個(gè)爭議焦點(diǎn)問題，審理中形成多種不同意見，對于第二個(gè)爭議焦點(diǎn)：一種意見認(rèn)為：單筆挪用資金不足達(dá)不到法定追訴標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定的數(shù)額較大，本次挪用不具備挪用資金罪的構(gòu)成要件，多次挪用行為更不屬于本罪的一種犯罪類型。并且，現(xiàn)有的刑法和司法解釋中，均沒有明確規(guī)定挪用資金罪可以數(shù)額累計(jì)后進(jìn)行評價(jià)。因此，該行為本不屬于刑法規(guī)制的范圍。涉案挪用的九筆均不足10萬元的錢款不應(yīng)計(jì)入犯罪數(shù)額。另一種意見認(rèn)為，可以參照《最高人民法院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十五條的規(guī)定，“對多次受賄未經(jīng)處理的，累計(jì)計(jì)算受賄數(shù)額?！备鶕?jù)類比解釋的原則，對該種行為累計(jì)計(jì)算挪用數(shù)額，計(jì)入犯罪金額。
對于第三個(gè)焦點(diǎn)：一種意見認(rèn)為，被告人挪用單位資金進(jìn)行營利活動，單筆達(dá)到數(shù)額較大追訴標(biāo)準(zhǔn)的，已經(jīng)構(gòu)成犯罪。其涉案期間多次挪用單位資金，所有挪用的數(shù)額，均應(yīng)當(dāng)累計(jì)計(jì)算。第二種意見認(rèn)為，挪用的資金均在短時(shí)間內(nèi)歸還，應(yīng)當(dāng)屬于多次反復(fù)挪用，應(yīng)以未歸還的數(shù)額來認(rèn)定犯罪數(shù)額。第三種意見認(rèn)為，被告人多次、重復(fù)挪用資金的數(shù)額應(yīng)當(dāng)按照其挪用資金過程中某一時(shí)間節(jié)點(diǎn)的最大數(shù)額予以計(jì)算?，F(xiàn)有證據(jù)無法證實(shí)該節(jié)點(diǎn)的最大數(shù)額，但足以證實(shí)截至案發(fā)時(shí)被告人張某某尚有381萬元資金未歸還單位。應(yīng)當(dāng)按照此金額認(rèn)定為犯罪數(shù)額。
要正確處理上述爭議焦點(diǎn)，首先應(yīng)當(dāng)了解一下挪用資金罪的相關(guān)法律規(guī)定和如何適用問題。
《刑法》第二百七十二條第一款規(guī)定，“公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金歸個(gè)人使用或者借貸給他人，數(shù)額較大、超過三個(gè)月未還的，或者雖未超過三個(gè)月，但數(shù)額較大、進(jìn)行營利活動的，或者進(jìn)行非法活動的，處三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本單位資金數(shù)額巨大的，或者數(shù)額較大不退還的，處三年以上十年以下有期徒刑?！痹谒痉▽?shí)踐中，國家對該罪沒有出臺相應(yīng)的司法解釋指導(dǎo)審判實(shí)務(wù)，但與之相近的挪用公款罪，則出臺了相關(guān)的司法解釋。《刑法》第三百八十四條第一款規(guī)定，“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行非法活動的，或者挪用公款數(shù)額較大、進(jìn)行營利活動的，或者挪用公款數(shù)額較大、超過三個(gè)月未還的，是挪用公款罪，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑。挪用公款數(shù)額巨大不退還的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑?！痹撟锱c挪用資金罪在犯罪的客觀表現(xiàn)方面非常相似，同樣是三個(gè)方面的犯罪類型：挪用公款或資金歸個(gè)人使用，進(jìn)行非法活動的，或者挪用公款或資金數(shù)額較大、進(jìn)行營利活動的，或者挪用公款或資金數(shù)額較大、超過三個(gè)月未還。不同點(diǎn)主要是在犯罪主體、犯罪金額、量刑幅度方面。那么，在審判實(shí)務(wù)中是否可以參照挪用公款罪的相關(guān)司法解釋和立法精神審理挪用資金案件呢？《全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會刑法室關(guān)于挪用資金罪有關(guān)問題的答復(fù)》（法工委刑發(fā)[2004]第28號）的意見表明：《》第規(guī)定的挪用資金罪中的“歸個(gè)人使用”與第規(guī)定的挪用公款罪中的“歸個(gè)人使用”的含義基本相同。這是國家立法機(jī)關(guān)相關(guān)部門給予的較為權(quán)威的答復(fù)意見，表明了兩個(gè)罪名中某一犯罪客觀表現(xiàn)具有同一性?！蹲罡呷嗣穹ㄔ?最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》中，對挪用公款罪和挪用資金罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)和量刑升檔標(biāo)準(zhǔn)一并作出了規(guī)定，并且挪用資金罪的標(biāo)準(zhǔn)是按照挪用公款罪標(biāo)準(zhǔn)的一定倍數(shù)確定的。這也同樣表明了最高司法機(jī)關(guān)的態(tài)度，審理挪用資金案件在某些方面可以參照挪用公款罪的相關(guān)司法解釋和立法精神。因此，在審理挪用資金罪的法律適用方面，可以參照《最高人民法院關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的相關(guān)規(guī)定。
其次，如何理解多次挪用資金數(shù)額是否累計(jì)計(jì)算的問題。
《最高人民法院關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第二條中明確規(guī)定了三種犯罪類型的認(rèn)定，具體到本案中，被告人的行為就是以挪用資金數(shù)額較大、用于營利活動為起刑點(diǎn)的犯罪類型?！督忉尅返诙l第（二）項(xiàng)對此規(guī)定，“挪用公款數(shù)額較大，歸個(gè)人進(jìn)行營利活動的，構(gòu)成挪用公款罪，不受挪用時(shí)間和是否歸還的限制。在案發(fā)前部分或者全部歸還本息的，可以從輕處罰；情節(jié)輕微的，可以免除處罰?！薄督忉尅返谒臈l規(guī)定，“多次挪用公款不還，挪用公款數(shù)額累計(jì)計(jì)算；多次挪用公款，并以后次挪用的公款歸還前次挪用的公款，挪用公款數(shù)額以案發(fā)時(shí)未還的實(shí)際數(shù)額認(rèn)定?！比绾握_理解這兩個(gè)條文的規(guī)定，對案件的處理至關(guān)重要。根據(jù)兩個(gè)條文的直接規(guī)定，對于典型的單次挪用資金用于營利活動構(gòu)罪的，按照第二條規(guī)定，不必考慮是否歸還，都要追訴。對于單次挪用資金用于營利活動，數(shù)額達(dá)不到較大的，不予追訴。但是對于多次挪用的情況，需要對比兩個(gè)條文的規(guī)定，做到準(zhǔn)確理解其立法原意，可以分以下幾種類型對比分析：
第一種類型，對于多次挪用單位同一筆數(shù)額較大的資金，用于經(jīng)營活動，且在案發(fā)前均已經(jīng)歸還的，我們應(yīng)充分尊重被害單位擁有的實(shí)際資金數(shù)額這一客觀事實(shí)，在此前提下，對這種情況不能以累計(jì)計(jì)算的方式認(rèn)定犯罪數(shù)額，否則與客觀事實(shí)相違背。比如，行為人先后三次挪用單位同一筆50萬元資金，用于經(jīng)營活動，每次都在一個(gè)月后歸還。如果簡單的采取累計(jì)方式認(rèn)定犯罪數(shù)額則為150萬元，這與被害單位擁有的實(shí)際資金數(shù)額明顯不符。
第二種類型，多次挪用資金用于營利活動并且每一次均達(dá)不到數(shù)額較大的，就需要根據(jù)案發(fā)時(shí)是否歸還再作出區(qū)別：如果每一次都已于案發(fā)前歸還，屬于多次的違反財(cái)經(jīng)紀(jì)律的行為，不涉及刑事評價(jià)，談不上是否累計(jì)計(jì)算的問題。如果每一次都沒有歸還，是否屬于第四條的規(guī)定“多次挪用公款不還”的情形？《最高人民法院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十五條的規(guī)定，“對多次受賄未經(jīng)處理的，累計(jì)計(jì)算受賄數(shù)額。”這里最高人民法院裴顯鼎、苗有水 、劉為波、 王珅四位法官在《人民司法》上發(fā)布的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》的理解與適用中認(rèn)為：“第一款主要針對的是小額賄款的計(jì)算問題?！督忉尅访鞔_多次受賄未經(jīng)處理的，累計(jì)計(jì)算受賄數(shù)額，主要借鑒了刑法對于多次貪污的數(shù)額計(jì)算規(guī)定。這里的‘未經(jīng)處理'，既包括達(dá)到定罪標(biāo)準(zhǔn)未受處理，也包括未達(dá)到定罪標(biāo)準(zhǔn)未受處理。受賄人多次收受小額賄款，雖每次均未達(dá)到《解釋》規(guī)定的定罪標(biāo)準(zhǔn)，但多次累計(jì)后達(dá)到定罪標(biāo)準(zhǔn)的，也應(yīng)當(dāng)依法定罪處罰?！币虼?，借鑒上述類比解釋和體系解釋的原理，多次挪用資金用于營利活動并且每一次均達(dá)不到數(shù)額較大且沒有歸還，應(yīng)屬于第四條的規(guī)定“多次挪用公款不還”的情形，挪用數(shù)額應(yīng)當(dāng)累計(jì)計(jì)算，累計(jì)數(shù)額達(dá)到數(shù)額較大標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)追訴，計(jì)入犯罪數(shù)額。因此，本案中第二個(gè)爭議焦點(diǎn)中未歸還的該九筆單筆均未達(dá)到10萬元的資金，累積計(jì)算數(shù)額共計(jì)44萬元，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為被告人的犯罪數(shù)額。
第三種類型，行為人多次挪用單位資金用于營利活動，有的歸還，有的沒有歸還，如何認(rèn)定其犯罪數(shù)額？包含了本案的第三個(gè)爭議焦點(diǎn)問題，需要區(qū)分兩種情況：
第一種情況是，司法解釋第四條規(guī)定的“多次挪用公款，并以后次挪用的公款歸還前次挪用的公款，挪用公款數(shù)額以案發(fā)時(shí)未還的實(shí)際數(shù)額認(rèn)定?！边@里多次挪用的情況是，行為人自第一次挪用已經(jīng)達(dá)到法定追訴標(biāo)準(zhǔn)的情況下，此后為了掩蓋非法挪用的罪行不被暴露，繼續(xù)挪用掌管的其他資金，直接用于歸還前次挪用資金的缺口，形成新的資金缺口。也就是說在這個(gè)連續(xù)周轉(zhuǎn)的過程中，被害單位的資金始終有一部分在單位控制之外。這種行為侵害了單位對該部分未歸還資金的使用權(quán)，應(yīng)當(dāng)以案發(fā)時(shí)未還的實(shí)際數(shù)額認(rèn)定為行為人的犯罪數(shù)額。
第二種情況是，行為人多次挪用資金，每次都是挪用到其自己的理財(cái)賬戶中，再根據(jù)被害單位所需資金的緊迫情況，分筆歸還到單位。這說明行為人每次挪用的資金都已經(jīng)成功脫離了單位的控制，已經(jīng)實(shí)際侵害了單位相應(yīng)數(shù)額資金的使用權(quán)。這種明顯不同于上述第一種情況，不能按照最后未能歸還的實(shí)際數(shù)額認(rèn)定。本案中被告人的行為就屬于這種情形，也就是爭議的第三個(gè)焦點(diǎn)問題：被告人多次挪用單位資金，有的歸還，有的未歸還，并且被害單位在涉案期間有多筆進(jìn)賬資金，無法甄別被告人每次挪用的是哪一筆，歸還的是哪一筆。這種情況下，如何認(rèn)定犯罪數(shù)額。本人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)進(jìn)行司法會計(jì)鑒定，一個(gè)單位的資金進(jìn)出總是在不斷的流動，這就需要審計(jì)涉案期間被害單位的累計(jì)進(jìn)賬總額，以及期間兩頭的資金結(jié)余數(shù)額，計(jì)算出被害單位在該期間實(shí)際擁有的資金總額。如果被告人挪用的累計(jì)總額，不超過被害單位的實(shí)際資金總額，可以直接認(rèn)定為全案的犯罪數(shù)額。該數(shù)額自然包括了至案發(fā)時(shí)未歸還的累計(jì)數(shù)額。如果被告人挪用的累計(jì)總額，超過了被害單位的實(shí)際資金總額，只能依照被害單位的實(shí)際資金總額認(rèn)定為被告人的全案犯罪數(shù)額，同樣該數(shù)額包括了至案發(fā)時(shí)未歸還的累計(jì)數(shù)額。例如：被害單位在六個(gè)月內(nèi)進(jìn)賬資金總計(jì)為1000萬元，行為人通過多次反復(fù)挪用、歸還、再挪用等行為，累計(jì)挪用金額很可能超過1000萬元，比如是2700萬元，如果按照這個(gè)數(shù)額認(rèn)定，也就意味著行為人侵害了單位2700萬元的資金使用權(quán)，顯然這與客觀事實(shí)不符。因此，我們不能機(jī)械的按照這種累計(jì)后的數(shù)額認(rèn)定，必須經(jīng)過審計(jì)后進(jìn)行比較，避免重復(fù)計(jì)算。
本案中，公訴機(jī)關(guān)未能提供證據(jù)證實(shí)被害單位的涉案期間的累計(jì)進(jìn)賬金額和累計(jì)挪用總額，無法進(jìn)行比較核算，對已歸還的挪用部分無法做出準(zhǔn)確認(rèn)定。但對于被告人未歸還的部分，不存在重復(fù)計(jì)算的可能性。因此，根據(jù)在案證據(jù)情況，按照有利于被告人的原則，將案發(fā)時(shí)未歸還的381萬元認(rèn)定為其犯罪數(shù)額是妥當(dāng)?shù)?/span>。
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