淄博市博山區(qū)人民法院案例指導：祥和集團出納挪用資金案-多次挪用資金案犯罪數(shù)額如何認定
【案情】
淄博市博山區(qū)人民檢察院指控：
自2015年10月份以來，被告人張某某利用擔任山東某集團股份有限公司某某分公司（以下簡稱某某分公司）出納員期間掌握公司銀行卡密碼、管理公司現(xiàn)金存款的職務(wù)便利，多次私自挪用該公司資金共計人民幣25 462 399元，用于其在齊魯證券（現(xiàn)更名為中泰證券）、萬和證券等平臺炒股、投資“尊享匯”融資項目等，數(shù)額巨大，截至案發(fā)尚有381萬元資金未歸還單位。
公訴機關(guān)為上述指控提供了書證、證人證言、被告人供述和辯解、鑒定意見等證據(jù)，提請本院依照《中華人民共和國刑法》第二百七十二條第一款之規(guī)定，依法予以懲處。
被告人張某某對起訴書指控的犯罪事實及罪名均無異議。
辯護人提出如下辯護意見：（1）起訴書指控被告人張某某挪用資金的數(shù)額為25 462 399元沒有法律依據(jù)。第一，起訴書指控的數(shù)額中有九筆共計44萬元不構(gòu)成犯罪，因為該九次挪用資金數(shù)額每次均未達到10萬元；第二，張某某支付給嚴×的246.4萬元，屬于借貸給他人的，因未超過三個月，因此不能作為犯罪處理；第三，張某某挪用資金不構(gòu)成數(shù)額巨大，挪用的資金均在短時間內(nèi)歸還，應(yīng)當屬于反復挪用，應(yīng)以未歸還的數(shù)額來認定犯罪數(shù)額，在量刑時應(yīng)當按照單次挪用最高數(shù)額150萬元認定。（2）被告人張某某有自首情節(jié)。（3）被告人張某某自愿認罪，如實供述自己的罪行。（4）被告人張某某及家屬積極退贓。
辯護人提供收據(jù)一份，用以證明被告人的親屬于2018年10月26日代其向某某分公司退贓1.5萬元。
博山區(qū)人民法院經(jīng)公開開庭審理認定：
自2015年10月份以來，在擔任某某分公司出納員期間，被告人張某某利用掌握公司銀行卡密碼、管理公司現(xiàn)金存款的職務(wù)便利，多次私自挪用該公司資金，用于其在齊魯證券（現(xiàn)更名為中泰證券）、萬和證券等平臺炒股、投資“尊享匯”融資項目等。截至案發(fā)尚有381萬元資金未歸還單位。
另查明，被告人張某某在2018年2月份主動向所在單位投案，歸案后如實供述了其犯罪事實，有視為自首情節(jié)。
【裁判】
對辯護人所提起訴書指控被告人張某某挪用資金的數(shù)額為25 462 399元沒有法律依據(jù)的辯護意見，綜合分析如下：
首先，被告人張某某挪用資金的行為是一個連貫的過程，其出于同一個挪用資金進行營利活動的主觀故意，多次挪用公司資金，在該過程中，雖然有9筆單次挪用數(shù)額不足10萬元，但每次挪用時間間隔很短，是其挪用資金過程中的一部分，參照《最高人民法院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十五條的規(guī)定，“對多次受賄未經(jīng)處理的，累計計算受賄數(shù)額?！备鶕?jù)類比解釋的原則，辯護人認為單筆挪用資金不足10萬元不構(gòu)成犯罪的辯護意見不能成立。
其次，被告人張某某的供述、證人劉×的證言及劉×與嚴×的聊天記錄相互印證證實，張某某先后多次挪用單位資金購買嚴冰推薦的理財項目共計246.4萬元，用于投資理財，并非是將該246.4萬元借貸給嚴×，故辯護人所提該246.4萬元不能作為犯罪處理的辯護意見，與查明的事實不符，本院不予采納。
再次，通過銀行交易記錄來看，張某某多次挪用公司資金投資到股市或者其他投資渠道，每次挪用的資金數(shù)額不一樣，從5萬至130萬不等，每次歸還的數(shù)額也不一致，從2萬至180萬不等，歸還的時間也不確定，被告人張某某多次、重復挪用資金的數(shù)額應(yīng)當按照其挪用資金過程中某一時間節(jié)點的最大數(shù)額予以計算?，F(xiàn)有證據(jù)無法證實該節(jié)點的最大數(shù)額，但足以證實截至案發(fā)被告人張某某尚有381萬元資金未歸還單位。辯護人提出的應(yīng)當按照單次挪用最高數(shù)額150萬元認定的辯護意見，于法無據(jù)，本院不予采納。本案事實清楚，證據(jù)確實、充分，供證一致，足以認定。
本院認為，被告人張某某利用職務(wù)便利，挪用本單位資金歸個人使用，進行營利活動，數(shù)額較大不退還，其行為已構(gòu)成挪用資金罪。公訴機關(guān)指控被告人張某某犯挪用資金罪罪名成立。被告人張某某有視為自首情節(jié)，依法對其從輕處罰。被告人張某某歸案后能夠如實供述犯罪事實，認罪態(tài)度較好，且其親屬代其部分退贓，可酌情對其從輕處罰。對辯護人所提被告人張某某有自首情節(jié)、自愿認罪、部分退贓的辯護意見，與查明的事實相符，本院予以采納。
博山區(qū)人民法院結(jié)合被告人張某某的犯罪事實、性質(zhì)、情節(jié)、危害后果及歸案后的認罪、悔罪態(tài)度，《中華人民共和國刑法》第二百七十二條第一款、第六十七條第一款、第六十四條、第六十一條及《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條之規(guī)定，判決如下：
一、被告人張某某犯挪用資金罪，判處有期徒刑五年。
二、責令被告人張某某退賠被害單位山東某集團股份有限公司某某分公司人民幣379.5萬元。
一審宣判后，被告人張某某未提出上訴，公訴機關(guān)未抗訴，一審判決已發(fā)生法律效力。
【評析】
本案在審理中形成三個方面的爭議焦點：第一個爭議焦點是，關(guān)于張某某先后多次挪用單位資金246.4萬元，是用于購買嚴×推薦的理財項目，還是將該246.4萬元借給嚴×。第二個爭議焦點是，多次挪用中有九筆單筆挪用資金不足10萬元未歸還的資金是否計入犯罪數(shù)額的問題。第三個爭議焦點是，被告人存在短期內(nèi)歸還和多次挪用的情況，應(yīng)如何認定其犯罪數(shù)額。
本案中第一個爭議焦點屬于事實認定問題，不再贅述。對于后兩個爭議焦點問題，審理中形成多種不同意見，對于第二個爭議焦點：一種意見認為：單筆挪用資金不足達不到法定追訴標準認定的數(shù)額較大，本次挪用不具備挪用資金罪的構(gòu)成要件，多次挪用行為更不屬于本罪的一種犯罪類型。并且，現(xiàn)有的刑法和司法解釋中，均沒有明確規(guī)定挪用資金罪可以數(shù)額累計后進行評價。因此，該行為本不屬于刑法規(guī)制的范圍。涉案挪用的九筆均不足10萬元的錢款不應(yīng)計入犯罪數(shù)額。另一種意見認為，可以參照《最高人民法院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十五條的規(guī)定，“對多次受賄未經(jīng)處理的，累計計算受賄數(shù)額?！备鶕?jù)類比解釋的原則，對該種行為累計計算挪用數(shù)額，計入犯罪金額。
對于第三個焦點：一種意見認為，被告人挪用單位資金進行營利活動，單筆達到數(shù)額較大追訴標準的，已經(jīng)構(gòu)成犯罪。其涉案期間多次挪用單位資金，所有挪用的數(shù)額，均應(yīng)當累計計算。第二種意見認為，挪用的資金均在短時間內(nèi)歸還，應(yīng)當屬于多次反復挪用，應(yīng)以未歸還的數(shù)額來認定犯罪數(shù)額。第三種意見認為，被告人多次、重復挪用資金的數(shù)額應(yīng)當按照其挪用資金過程中某一時間節(jié)點的最大數(shù)額予以計算?，F(xiàn)有證據(jù)無法證實該節(jié)點的最大數(shù)額，但足以證實截至案發(fā)時被告人張某某尚有381萬元資金未歸還單位。應(yīng)當按照此金額認定為犯罪數(shù)額。
要正確處理上述爭議焦點，首先應(yīng)當了解一下挪用資金罪的相關(guān)法律規(guī)定和如何適用問題。
《刑法》第二百七十二條第一款規(guī)定，“公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人，數(shù)額較大、超過三個月未還的，或者雖未超過三個月，但數(shù)額較大、進行營利活動的，或者進行非法活動的，處三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本單位資金數(shù)額巨大的，或者數(shù)額較大不退還的，處三年以上十年以下有期徒刑?！痹谒痉▽嵺`中，國家對該罪沒有出臺相應(yīng)的司法解釋指導審判實務(wù)，但與之相近的挪用公款罪，則出臺了相關(guān)的司法解釋?！缎谭ā返谌侔耸臈l第一款規(guī)定，“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個人使用，進行非法活動的，或者挪用公款數(shù)額較大、進行營利活動的，或者挪用公款數(shù)額較大、超過三個月未還的，是挪用公款罪，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴重的，處五年以上有期徒刑。挪用公款數(shù)額巨大不退還的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑?！痹撟锱c挪用資金罪在犯罪的客觀表現(xiàn)方面非常相似，同樣是三個方面的犯罪類型：挪用公款或資金歸個人使用，進行非法活動的，或者挪用公款或資金數(shù)額較大、進行營利活動的，或者挪用公款或資金數(shù)額較大、超過三個月未還。不同點主要是在犯罪主體、犯罪金額、量刑幅度方面。那么，在審判實務(wù)中是否可以參照挪用公款罪的相關(guān)司法解釋和立法精神審理挪用資金案件呢？《全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會刑法室關(guān)于挪用資金罪有關(guān)問題的答復》（法工委刑發(fā)[2004]第28號）的意見表明：《》第規(guī)定的挪用資金罪中的“歸個人使用”與第規(guī)定的挪用公款罪中的“歸個人使用”的含義基本相同。這是國家立法機關(guān)相關(guān)部門給予的較為權(quán)威的答復意見，表明了兩個罪名中某一犯罪客觀表現(xiàn)具有同一性?！蹲罡呷嗣穹ㄔ?最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》中，對挪用公款罪和挪用資金罪的追訴標準和量刑升檔標準一并作出了規(guī)定，并且挪用資金罪的標準是按照挪用公款罪標準的一定倍數(shù)確定的。這也同樣表明了最高司法機關(guān)的態(tài)度，審理挪用資金案件在某些方面可以參照挪用公款罪的相關(guān)司法解釋和立法精神。因此，在審理挪用資金罪的法律適用方面，可以參照《最高人民法院關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的相關(guān)規(guī)定。
其次，如何理解多次挪用資金數(shù)額是否累計計算的問題。
《最高人民法院關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第二條中明確規(guī)定了三種犯罪類型的認定，具體到本案中，被告人的行為就是以挪用資金數(shù)額較大、用于營利活動為起刑點的犯罪類型?！督忉尅返诙l第（二）項對此規(guī)定，“挪用公款數(shù)額較大，歸個人進行營利活動的，構(gòu)成挪用公款罪，不受挪用時間和是否歸還的限制。在案發(fā)前部分或者全部歸還本息的，可以從輕處罰；情節(jié)輕微的，可以免除處罰?！薄督忉尅返谒臈l規(guī)定，“多次挪用公款不還，挪用公款數(shù)額累計計算；多次挪用公款，并以后次挪用的公款歸還前次挪用的公款，挪用公款數(shù)額以案發(fā)時未還的實際數(shù)額認定?！比绾握_理解這兩個條文的規(guī)定，對案件的處理至關(guān)重要。根據(jù)兩個條文的直接規(guī)定，對于典型的單次挪用資金用于營利活動構(gòu)罪的，按照第二條規(guī)定，不必考慮是否歸還，都要追訴。對于單次挪用資金用于營利活動，數(shù)額達不到較大的，不予追訴。但是對于多次挪用的情況，需要對比兩個條文的規(guī)定，做到準確理解其立法原意，可以分以下幾種類型對比分析：
第一種類型，對于多次挪用單位同一筆數(shù)額較大的資金，用于經(jīng)營活動，且在案發(fā)前均已經(jīng)歸還的，我們應(yīng)充分尊重被害單位擁有的實際資金數(shù)額這一客觀事實，在此前提下，對這種情況不能以累計計算的方式認定犯罪數(shù)額，否則與客觀事實相違背。比如，行為人先后三次挪用單位同一筆50萬元資金，用于經(jīng)營活動，每次都在一個月后歸還。如果簡單的采取累計方式認定犯罪數(shù)額則為150萬元，這與被害單位擁有的實際資金數(shù)額明顯不符。
第二種類型，多次挪用資金用于營利活動并且每一次均達不到數(shù)額較大的，就需要根據(jù)案發(fā)時是否歸還再作出區(qū)別：如果每一次都已于案發(fā)前歸還，屬于多次的違反財經(jīng)紀律的行為，不涉及刑事評價，談不上是否累計計算的問題。如果每一次都沒有歸還，是否屬于第四條的規(guī)定“多次挪用公款不還”的情形？《最高人民法院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十五條的規(guī)定，“對多次受賄未經(jīng)處理的，累計計算受賄數(shù)額?！边@里最高人民法院裴顯鼎、苗有水 、劉為波、 王珅四位法官在《人民司法》上發(fā)布的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》的理解與適用中認為：“第一款主要針對的是小額賄款的計算問題?！督忉尅访鞔_多次受賄未經(jīng)處理的，累計計算受賄數(shù)額，主要借鑒了刑法對于多次貪污的數(shù)額計算規(guī)定。這里的‘未經(jīng)處理'，既包括達到定罪標準未受處理，也包括未達到定罪標準未受處理。受賄人多次收受小額賄款，雖每次均未達到《解釋》規(guī)定的定罪標準，但多次累計后達到定罪標準的，也應(yīng)當依法定罪處罰。”因此，借鑒上述類比解釋和體系解釋的原理，多次挪用資金用于營利活動并且每一次均達不到數(shù)額較大且沒有歸還，應(yīng)屬于第四條的規(guī)定“多次挪用公款不還”的情形，挪用數(shù)額應(yīng)當累計計算，累計數(shù)額達到數(shù)額較大標準的，應(yīng)當追訴，計入犯罪數(shù)額。因此，本案中第二個爭議焦點中未歸還的該九筆單筆均未達到10萬元的資金，累積計算數(shù)額共計44萬元，應(yīng)當認定為被告人的犯罪數(shù)額。
第三種類型，行為人多次挪用單位資金用于營利活動，有的歸還，有的沒有歸還，如何認定其犯罪數(shù)額？包含了本案的第三個爭議焦點問題，需要區(qū)分兩種情況：
第一種情況是，司法解釋第四條規(guī)定的“多次挪用公款，并以后次挪用的公款歸還前次挪用的公款，挪用公款數(shù)額以案發(fā)時未還的實際數(shù)額認定?！边@里多次挪用的情況是，行為人自第一次挪用已經(jīng)達到法定追訴標準的情況下，此后為了掩蓋非法挪用的罪行不被暴露，繼續(xù)挪用掌管的其他資金，直接用于歸還前次挪用資金的缺口，形成新的資金缺口。也就是說在這個連續(xù)周轉(zhuǎn)的過程中，被害單位的資金始終有一部分在單位控制之外。這種行為侵害了單位對該部分未歸還資金的使用權(quán)，應(yīng)當以案發(fā)時未還的實際數(shù)額認定為行為人的犯罪數(shù)額。
第二種情況是，行為人多次挪用資金，每次都是挪用到其自己的理財賬戶中，再根據(jù)被害單位所需資金的緊迫情況，分筆歸還到單位。這說明行為人每次挪用的資金都已經(jīng)成功脫離了單位的控制，已經(jīng)實際侵害了單位相應(yīng)數(shù)額資金的使用權(quán)。這種明顯不同于上述第一種情況，不能按照最后未能歸還的實際數(shù)額認定。本案中被告人的行為就屬于這種情形，也就是爭議的第三個焦點問題：被告人多次挪用單位資金，有的歸還，有的未歸還，并且被害單位在涉案期間有多筆進賬資金，無法甄別被告人每次挪用的是哪一筆，歸還的是哪一筆。這種情況下，如何認定犯罪數(shù)額。本人認為應(yīng)當進行司法會計鑒定，一個單位的資金進出總是在不斷的流動，這就需要審計涉案期間被害單位的累計進賬總額，以及期間兩頭的資金結(jié)余數(shù)額，計算出被害單位在該期間實際擁有的資金總額。如果被告人挪用的累計總額，不超過被害單位的實際資金總額，可以直接認定為全案的犯罪數(shù)額。該數(shù)額自然包括了至案發(fā)時未歸還的累計數(shù)額。如果被告人挪用的累計總額，超過了被害單位的實際資金總額，只能依照被害單位的實際資金總額認定為被告人的全案犯罪數(shù)額，同樣該數(shù)額包括了至案發(fā)時未歸還的累計數(shù)額。例如：被害單位在六個月內(nèi)進賬資金總計為1000萬元，行為人通過多次反復挪用、歸還、再挪用等行為，累計挪用金額很可能超過1000萬元，比如是2700萬元，如果按照這個數(shù)額認定，也就意味著行為人侵害了單位2700萬元的資金使用權(quán)，顯然這與客觀事實不符。因此，我們不能機械的按照這種累計后的數(shù)額認定，必須經(jīng)過審計后進行比較，避免重復計算。
本案中，公訴機關(guān)未能提供證據(jù)證實被害單位的涉案期間的累計進賬金額和累計挪用總額，無法進行比較核算，對已歸還的挪用部分無法做出準確認定。但對于被告人未歸還的部分，不存在重復計算的可能性。因此，根據(jù)在案證據(jù)情況，按照有利于被告人的原則，將案發(fā)時未歸還的381萬元認定為其犯罪數(shù)額是妥當?shù)?/span>。
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