《刑事審判參考》（2005年第4輯，總第45輯）
【第356號(hào)】馮某1、張某2挪用公款案-多次挪用公款的如何計(jì)算犯罪數(shù)額
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二、主要問題
多次挪用公款的，如何計(jì)算犯罪數(shù)額?
三、裁判理由
本案中，被告人馮某1、張某2利用信用卡業(yè)務(wù)部管理混亂，打卡與授權(quán)不分，會(huì)計(jì)核算制度形同虛設(shè)之便，馮某1用張某2所提供的親朋好友熟人的身份證為張辦理了40余張信用卡(無起存金且未設(shè)立擔(dān)保)，張某2一旦需要資金即與馮某1約定，馮即前往信用卡業(yè)務(wù)部值班，擅自授權(quán)張透支用于兩人營(yíng)利活動(dòng)。同時(shí)，因六盤水市農(nóng)業(yè)銀行規(guī)定：信用卡透支利息在15天之內(nèi)為千分之十五，超15天為千分之三十，超過30天則為千分之六十，兩行為人將其所持40余張卡分為兩組，先用其中一組卡透支以供挪用及蓋前帳，在15天內(nèi)又用另一組卡透支彌補(bǔ)前一組，后15天內(nèi)又用前一組卡透支補(bǔ)后一組，如此反復(fù)透支“轉(zhuǎn)卡蓋帳”使用透支款項(xiàng)并規(guī)避超期的高利息。
(一)馮某1、張某2利用信用卡透支本單位資金的行為構(gòu)成挪用公款罪。
本案在審理過程中，關(guān)于犯罪性質(zhì)問題引起了較大爭(zhēng)議：一種意見認(rèn)為：兩行為人所用的40余張信用卡，其中多數(shù)系馮某1用張某2所提供的他人身份證擅自辦理的空卡，是冒用他人名義辦理的偽造的信用卡，符合信用卡詐騙罪的犯罪構(gòu)成，應(yīng)定為信用卡詐騙罪；
另一種意見認(rèn)為：馮某1為張某2所辦的40余張信用卡雖然違規(guī)，但系在卡部管理混亂，允許一人持有多卡，授權(quán)透支管理不嚴(yán)，卡部不少人均將此作為一種“放貸”手段的情況下發(fā)生的，且卡部其他人員均知道該40余張卡系馮為張辦理，張?jiān)谑褂?，不?yīng)視為使用偽造的信用卡、冒用他人信用卡。馮、張兩人勾結(jié)，擅自透支以供兩人進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)，系利用馮的職務(wù)之便共同挪用公款的行為，構(gòu)成挪用公款罪。
我們同意第二種意見。與銀行等金融機(jī)構(gòu)中的國(guó)家工作人員相勾結(jié)，利用國(guó)家工作人員的職務(wù)之便，違規(guī)進(jìn)行信用卡透支的行為，究竟構(gòu)成信用卡詐騙罪、貪污罪還是挪用公款罪，主要取決于行為人對(duì)銀行資金的主觀心態(tài)是“非法占有”還是“，非法占用”。如果行為人以非法占有為目的，以信用卡透支獲取銀行資金的，根據(jù)刑法第三百八十三條第二款和《最高人民法院關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個(gè)問題的解釋》第一條的規(guī)定，應(yīng)構(gòu)成貪污罪的共犯，而不是構(gòu)成信用卡詐騙罪的共犯，所以上述第一種意見忽略了內(nèi)外勾結(jié)犯罪的職務(wù)因素，其立論基礎(chǔ)是錯(cuò)誤的。如果行為人通過信用卡透支只是為了暫時(shí)使用銀行公款，并無非法占有銀行公款的目的，則其行為符合挪用公款罪的犯罪構(gòu)成，應(yīng)以挪用公款罪定罪處罰。本案中，馮某1擅自授權(quán)情況均能從卡部電腦系統(tǒng)得到反映，行為人只是暫時(shí)非法得到透支款項(xiàng)的使用權(quán)，且須歸還透支部分款項(xiàng)本金及支付利息?？梢?，兩被告人只是利用馮的職務(wù)的便利，對(duì)公款非法占有、使用，并從中獲得收益，并非以非法占有為目的，因此，本案中兩被告人構(gòu)成挪用公款罪。
(二)馮某1、張某2挪用的公款數(shù)額應(yīng)以案發(fā)時(shí)未還的實(shí)際數(shù)額認(rèn)定。
對(duì)于多次挪用公款數(shù)額如何計(jì)算的問題，刑法沒有明確規(guī)定。最高人民法院1998年《關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第四條，分兩種情況對(duì)此予以明確：多次挪用公款不還，挪用公款的數(shù)額累計(jì)計(jì)算；多次挪用公款，并以后次挪用的公款歸還前次挪用的公款，挪用的公款數(shù)額以案發(fā)時(shí)未還的實(shí)際數(shù)額認(rèn)定。對(duì)于前種情況，司法實(shí)踐中沒有爭(zhēng)議。有爭(zhēng)議的是后種情況，有的認(rèn)為應(yīng)累計(jì)計(jì)算，有的認(rèn)為應(yīng)以案發(fā)時(shí)未還的計(jì)算，司法解釋考慮到以后次挪用款項(xiàng)歸還前次挪用款項(xiàng)，畢竟與多次挪用公款不歸還不同，所以規(guī)定對(duì)此種情況以案發(fā)時(shí)未還的實(shí)際數(shù)額計(jì)算。
理解司法解釋的上述規(guī)定，要注意三個(gè)問題：一是挪用公款的時(shí)間以挪用公款達(dá)到構(gòu)成犯罪的標(biāo)準(zhǔn)那天開始計(jì)算。二是解釋規(guī)定的“案發(fā)時(shí)未還的實(shí)際數(shù)額”，實(shí)際上是指的案發(fā)時(shí)，行為人挪用公款的總額扣除了已歸還的數(shù)額，不能簡(jiǎn)單理解為如果案發(fā)時(shí)行為人全還了就不定罪。三是正確認(rèn)定“以后次挪用的公款歸還前次挪用的公款”的情形。如行為人第一次挪用公款5萬(wàn)元，第二次又挪用了5萬(wàn)元，挪用5萬(wàn)元以后不是挪用后次還前次，而是挪用以后做生意，賺了錢后把前面那次還了。這種情況挪用公款的數(shù)額還是要累計(jì)計(jì)算，因?yàn)樗峭ㄟ^賺來的錢還前一次，不屬于拆東墻補(bǔ)西墻的情形，其主觀惡性與社會(huì)危害性與司法解釋規(guī)定的情形有較大差別，數(shù)額應(yīng)當(dāng)累計(jì)計(jì)算。
本案中，二被告人反復(fù)透支“轉(zhuǎn)卡蓋帳”的行為，屬于典型的多次挪用公款，并以后次挪用的公款歸還前次挪用的公款的情況。一、二審法院減去馮、張使用的43個(gè)卡的存款余額及利息2047元，信用卡部領(lǐng)導(dǎo)同意透支的30萬(wàn)元，錯(cuò)轉(zhuǎn)到成某5卡上的100550元，轉(zhuǎn)卡利息12912.41元及張某2消費(fèi)透支的25889.6元，認(rèn)定馮某1實(shí)際擅自授權(quán)透支總額為709460.40元。對(duì)于二被告人多次挪用公款的數(shù)額不是累計(jì)計(jì)算，而是以案發(fā)時(shí)未還的實(shí)際數(shù)額709460.40元認(rèn)定，一、二審法院的做法是正確的。
另外，對(duì)于經(jīng)信用卡部主任同意透支的30萬(wàn)元應(yīng)否扣除存在爭(zhēng)議。有種意見認(rèn)為不應(yīng)扣除，理由是：盡管一開始30萬(wàn)元系經(jīng)卡部領(lǐng)導(dǎo)同意，但后來兩行為人多次“轉(zhuǎn)卡蓋帳”?！稗D(zhuǎn)卡蓋帳”本身就是挪用，且30萬(wàn)元同樣用于兩行為人的營(yíng)利活動(dòng)。我們認(rèn)為，應(yīng)該扣除，理由是：30萬(wàn)元系張某2找卡部主任辦理，與馮某1無關(guān)，其中20萬(wàn)元辦有抵押擔(dān)保手續(xù)；“轉(zhuǎn)卡蓋帳”主要是為規(guī)避高利息，不能簡(jiǎn)單等同于挪用；此外，檢察院起訴時(shí)已將30萬(wàn)元扣除，人民法院二審若要追加認(rèn)定為挪用金額，則混淆了法院的裁判職能與檢察院的起訴職能。
蘇義飛：《（1998年）最高人民法院關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第四條 多次挪用公款不還，挪用公款數(shù)額累計(jì)計(jì)算；多次挪用公款，并以后次挪用的公款歸還前次挪用的公款，挪用公款數(shù)額以案發(fā)時(shí)未還的實(shí)際數(shù)額認(rèn)定。
