《刑事審判參考》（2005年第4輯，總第45輯）
【第356號】馮某1、張某2挪用公款案-多次挪用公款的如何計算犯罪數(shù)額
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二、主要問題
多次挪用公款的，如何計算犯罪數(shù)額?
三、裁判理由
本案中，被告人馮某1、張某2利用信用卡業(yè)務部管理混亂，打卡與授權不分，會計核算制度形同虛設之便，馮某1用張某2所提供的親朋好友熟人的身份證為張辦理了40余張信用卡(無起存金且未設立擔保)，張某2一旦需要資金即與馮某1約定，馮即前往信用卡業(yè)務部值班，擅自授權張透支用于兩人營利活動。同時，因六盤水市農(nóng)業(yè)銀行規(guī)定：信用卡透支利息在15天之內(nèi)為千分之十五，超15天為千分之三十，超過30天則為千分之六十，兩行為人將其所持40余張卡分為兩組，先用其中一組卡透支以供挪用及蓋前帳，在15天內(nèi)又用另一組卡透支彌補前一組，后15天內(nèi)又用前一組卡透支補后一組，如此反復透支“轉卡蓋帳”使用透支款項并規(guī)避超期的高利息。
(一)馮某1、張某2利用信用卡透支本單位資金的行為構成挪用公款罪。
本案在審理過程中，關于犯罪性質(zhì)問題引起了較大爭議：一種意見認為：兩行為人所用的40余張信用卡，其中多數(shù)系馮某1用張某2所提供的他人身份證擅自辦理的空卡，是冒用他人名義辦理的偽造的信用卡，符合信用卡詐騙罪的犯罪構成，應定為信用卡詐騙罪；
另一種意見認為：馮某1為張某2所辦的40余張信用卡雖然違規(guī)，但系在卡部管理混亂，允許一人持有多卡，授權透支管理不嚴，卡部不少人均將此作為一種“放貸”手段的情況下發(fā)生的，且卡部其他人員均知道該40余張卡系馮為張辦理，張在使用，不應視為使用偽造的信用卡、冒用他人信用卡。馮、張兩人勾結，擅自透支以供兩人進行營利活動，系利用馮的職務之便共同挪用公款的行為，構成挪用公款罪。
我們同意第二種意見。與銀行等金融機構中的國家工作人員相勾結，利用國家工作人員的職務之便，違規(guī)進行信用卡透支的行為，究竟構成信用卡詐騙罪、貪污罪還是挪用公款罪，主要取決于行為人對銀行資金的主觀心態(tài)是“非法占有”還是“，非法占用”。如果行為人以非法占有為目的，以信用卡透支獲取銀行資金的，根據(jù)刑法第三百八十三條第二款和《最高人民法院關于審理貪污、職務侵占案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》第一條的規(guī)定，應構成貪污罪的共犯，而不是構成信用卡詐騙罪的共犯，所以上述第一種意見忽略了內(nèi)外勾結犯罪的職務因素，其立論基礎是錯誤的。如果行為人通過信用卡透支只是為了暫時使用銀行公款，并無非法占有銀行公款的目的，則其行為符合挪用公款罪的犯罪構成，應以挪用公款罪定罪處罰。本案中，馮某1擅自授權情況均能從卡部電腦系統(tǒng)得到反映，行為人只是暫時非法得到透支款項的使用權，且須歸還透支部分款項本金及支付利息?？梢姡瑑杀桓嫒酥皇抢民T的職務的便利，對公款非法占有、使用，并從中獲得收益，并非以非法占有為目的，因此，本案中兩被告人構成挪用公款罪。
(二)馮某1、張某2挪用的公款數(shù)額應以案發(fā)時未還的實際數(shù)額認定。
對于多次挪用公款數(shù)額如何計算的問題，刑法沒有明確規(guī)定。最高人民法院1998年《關于審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》第四條，分兩種情況對此予以明確：多次挪用公款不還，挪用公款的數(shù)額累計計算；多次挪用公款，并以后次挪用的公款歸還前次挪用的公款，挪用的公款數(shù)額以案發(fā)時未還的實際數(shù)額認定。對于前種情況，司法實踐中沒有爭議。有爭議的是后種情況，有的認為應累計計算，有的認為應以案發(fā)時未還的計算，司法解釋考慮到以后次挪用款項歸還前次挪用款項，畢竟與多次挪用公款不歸還不同，所以規(guī)定對此種情況以案發(fā)時未還的實際數(shù)額計算。
理解司法解釋的上述規(guī)定，要注意三個問題：一是挪用公款的時間以挪用公款達到構成犯罪的標準那天開始計算。二是解釋規(guī)定的“案發(fā)時未還的實際數(shù)額”，實際上是指的案發(fā)時，行為人挪用公款的總額扣除了已歸還的數(shù)額，不能簡單理解為如果案發(fā)時行為人全還了就不定罪。三是正確認定“以后次挪用的公款歸還前次挪用的公款”的情形。如行為人第一次挪用公款5萬元，第二次又挪用了5萬元，挪用5萬元以后不是挪用后次還前次，而是挪用以后做生意，賺了錢后把前面那次還了。這種情況挪用公款的數(shù)額還是要累計計算，因為他是通過賺來的錢還前一次，不屬于拆東墻補西墻的情形，其主觀惡性與社會危害性與司法解釋規(guī)定的情形有較大差別，數(shù)額應當累計計算。
本案中，二被告人反復透支“轉卡蓋帳”的行為，屬于典型的多次挪用公款，并以后次挪用的公款歸還前次挪用的公款的情況。一、二審法院減去馮、張使用的43個卡的存款余額及利息2047元，信用卡部領導同意透支的30萬元，錯轉到成某5卡上的100550元，轉卡利息12912.41元及張某2消費透支的25889.6元，認定馮某1實際擅自授權透支總額為709460.40元。對于二被告人多次挪用公款的數(shù)額不是累計計算，而是以案發(fā)時未還的實際數(shù)額709460.40元認定，一、二審法院的做法是正確的。
另外，對于經(jīng)信用卡部主任同意透支的30萬元應否扣除存在爭議。有種意見認為不應扣除，理由是：盡管一開始30萬元系經(jīng)卡部領導同意，但后來兩行為人多次“轉卡蓋帳”?！稗D卡蓋帳”本身就是挪用，且30萬元同樣用于兩行為人的營利活動。我們認為，應該扣除，理由是：30萬元系張某2找卡部主任辦理，與馮某1無關，其中20萬元辦有抵押擔保手續(xù)；“轉卡蓋帳”主要是為規(guī)避高利息，不能簡單等同于挪用；此外，檢察院起訴時已將30萬元扣除，人民法院二審若要追加認定為挪用金額，則混淆了法院的裁判職能與檢察院的起訴職能。
蘇義飛：《（1998年）最高人民法院關于審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》第四條 多次挪用公款不還，挪用公款數(shù)額累計計算；多次挪用公款，并以后次挪用的公款歸還前次挪用的公款，挪用公款數(shù)額以案發(fā)時未還的實際數(shù)額認定。
