《刑事審判參考》（2014年第4輯，總第99輯）
[第1011號]熊某1盜竊案-明知未達到刑事責任年齡的人正在盜賣他人或者自己家中財物，仍然上門幫助轉(zhuǎn)移并予以收購的，如何定性
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二、主要問題
明知未達到刑事責任年齡的人正在盜賣他人或者自己家中財物，仍上門幫助轉(zhuǎn)移并予以收購的，如何定性？
三、裁判理由
本案的爭議焦點是如何認定被告人熊某1的行為性質(zhì)，該行為構(gòu)成民事上的不當?shù)美?還是構(gòu)成盜竊罪或者掩飾、隱瞞犯罪所得罪。對此，審理過程中，主要形成三種意見：第一種觀點認為，從戚某持有房屋鑰匙并在小區(qū)門衛(wèi)處登記簽字等情況看，熊某1主觀上并不知道戚某是在盜竊他人財物，其以低價收購未成年人出售的自家財物，屬于民事上的不當?shù)美?不構(gòu)成犯罪：第二種觀點認為，熊某1與未成年人戚某事先并無實施盜竊的犯意聯(lián)絡，在犯罪過程中也無通謀，即使其可能預見到戚某是在盜賣家中財物，主觀上僅是出于收購贓物的故意，屬于明知是他人犯罪所得的贓物而予以收購，應當構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪；第三種觀點認為，從未成年人戚某以明顯低于市場的價格向其出售正在使用中的家電來看，熊某1應當知道未成年人是在盜賣別人家或者自己家的財物，其仍然實施幫助拆卸、轉(zhuǎn)移并收購行為，應當構(gòu)成盜竊罪。
我們同意第三種意見。具體理由如下：
（一）民事不當?shù)美拓敭a(chǎn)犯罪之間是交叉關(guān)系而不是對立關(guān)系，民事不當?shù)美袨榉闲谭P(guān)于財產(chǎn)犯罪構(gòu)成特征的，可以納入刑法評價范圍
不當?shù)美侵笡]有合法根據(jù)，取得不當利益并造成他人損失的情形。行為人侵犯他人財產(chǎn)的事實往往同時屬于民法上的不當?shù)美?，有觀點認為，既然同屬于民法上的不當?shù)美?，就不能再以財產(chǎn)犯罪論處。我們認為，這種觀點不能成立。
首先，任何故意侵犯他人財產(chǎn)的行為，不管其是否觸犯刑法，都違反了民法關(guān)于保護公私財產(chǎn)權(quán)的規(guī)定，但刑法又將其中部分應當科處刑罰的侵犯財產(chǎn)的行為規(guī)定為財產(chǎn)犯罪。因此，財產(chǎn)犯罪都具有違反民法和違反刑法的雙重性質(zhì)。我國學者張明楷認為，不當?shù)美c財產(chǎn)犯罪不是對立關(guān)系．而是交叉關(guān)系（即兩個概念的外延在某一部分上是重合的）。對侵犯財產(chǎn)的行為，只有不觸犯刑法時，才依照民法處理，切不可因為某種行為在民法上是不當?shù)美头裾J其構(gòu)成刑法上的財產(chǎn)犯罪。
其次，對同一行為同時追究刑事責任和民事責任，也符合規(guī)范競合的處理規(guī)則。之所以出現(xiàn)不當?shù)美c財產(chǎn)犯罪交叉的原因在于規(guī)范競合，即不同法律根據(jù)各自不同職能對同一類行為均予以調(diào)整，但因各自調(diào)整目的不同，故應當分而治之。我國臺灣民法學者王澤鑒認為， 刑事責任同民事責任各有其目的，前者在于對行為予以報應，并防止將來侵害的發(fā)生，后者在于填補被害人的損害，平復過去侵害的結(jié)果，二者在發(fā)生規(guī)范競合時，可以并行不悖。① 可見，對于同時構(gòu)成刑法上的侵犯財產(chǎn)犯罪和民法上的不當?shù)美男袨椋笮袨槿送瑫r承擔刑事責任（刑罰）和民事責任（返還或者退賠財產(chǎn)），具有一定的理論根基。
最后，刑法的謙抑性并不意味著對于任何個案都首先考慮按照民法處理，一旦案件超出民法調(diào)整范圍而又符合刑事法定標準時，則應適用刑法。謙抑性是刑法的立法原理，也是指導解釋刑法的原理，但不是處理個案的規(guī)則。奧地利法學家韋伯在論述不當?shù)美c衡平理念的關(guān)系時，曾精辟地提出一個觀點，即“不當?shù)美埱髾?quán)曾艱辛地藉助于衡平思想成為一項法律制度，業(yè)經(jīng)制度化的不當?shù)美颜槌墒?，有其一定的?gòu)成要件及法律效果，正義和公平應當功成身退?！雹谕瑯拥览恚谭ǖ闹t抑性作為一項立法原則，已經(jīng)通過刑法在所有侵害法益的行為中只選取部分行為規(guī)定為犯罪、對具體罪名設置一定的人罪標準等來體現(xiàn)，或者說罪刑法定本身就是刑法謙抑性的一種體現(xiàn)。在司法實踐中，評價一個行為是否構(gòu)成犯罪時， 嚴格遵循刑法對具體犯罪構(gòu)成要件的規(guī)定，就是對謙抑原則最好的實踐。對于一個符合刑法關(guān)于具體罪名構(gòu)成要件規(guī)定的行為，以謙抑性為依據(jù)否定其構(gòu)成犯罪，是對罪刑法定原則的損害。
綜上，對同一侵犯財產(chǎn)行為依據(jù)刑法規(guī)范和民法規(guī)范可能會分別得出財產(chǎn)犯罪和民事不當?shù)美牟煌u價，但兩者之間不是對立而是交叉的關(guān)系。二者之間如果有界限的話，也只能是財產(chǎn)犯罪與不構(gòu)成財產(chǎn)犯罪的不當?shù)美慕缦蕖７彩欠县敭a(chǎn)犯罪構(gòu)成特征的行為，就成立財產(chǎn)犯罪，而不必再追問是否屬于民法上的不當?shù)美?。本案中，被告人熊?以極低的價格從戚某手中獲得他人價值巨大的財物，同時造成所有人財產(chǎn)損失，其行為沒有任何法律上的依據(jù)，毫無疑問屬于民法上的不當?shù)美?。然而，此種定性并不妨礙依照刑法將其評價為財產(chǎn)犯罪。對其行為選擇民法還是刑法作為追究責任的依據(jù)，關(guān)鍵要看其行為是否符合刑法關(guān)于財產(chǎn)犯罪構(gòu)成要件的規(guī)定。
（二）在未成年人以極低價格銷售住房中價值較大的財物時，可結(jié)合相關(guān)事實，認定行為人明知未成年人是在盜賣別人家或者自己家中的財物，在此基礎上積極實施拆卸、轉(zhuǎn)移和收購財物行為的，符合盜竊罪的主客觀特征
人的主觀認識不是憑空產(chǎn)生的，而是建立對客觀事實的認識、分析、評價的基礎上。因此，認定一個人的主觀認識和心理狀態(tài)，不能僅憑其個人陳述，而應當綜合考察在行為當時的環(huán)境下其所能認識到的客觀事實，并以正常人在同樣情況下會產(chǎn)生的主觀認識為標準，判斷行為人作案時的主觀心理狀態(tài)。除非行為人的認知能力存在缺陷，否則，應當認定其具備正常人在當時狀態(tài)下一般都會形成的判斷。本案中，14 歲的戚某將被告人熊某1叫到“家中”收購電器，并聲稱經(jīng)過了家人的同意。熊某1辯稱“我見她拿有鑰匙和小區(qū)的出入門卡， 以為她是變賣家中的物品”，否認知道戚某是在盜竊。我們認為，在認定熊某1的辯解是否成立時，應當根據(jù)相關(guān)證據(jù)，結(jié)合常識、常理、常情，分析判斷其是否認識到戚某是在實施盜竊活動。
首先，從處理的對象及出售的價格看，所謂的“戚某家”是一個新房，裝修入住不滿一年，家中的電腦、電視、冰箱、空調(diào)、洗衣機等各種電器均較新并處于正常使用狀態(tài)，事后經(jīng)評估價值總計 1 萬多元（不包含電腦），戚某僅以 360 元的極低價格出售給熊某1。熊某1本人也供述：“她家是新房子，這些東西都是新的，這小女孩賣給我這些電器都這么便宜，按理說應當想到不正常的?！弊鳛橐幻J知水平正常的人，特別是作為從事廢品收購業(yè)務的人，熊某1應當認識到上述物品不屬于普通百姓家庭緊急處置或者廢棄的物品。
其次，從處理主體看，熊某1供述“這個女孩我不認識，她說她上高中了，但看樣子是個小孩”。事實上，戚某是一個剛滿 14 周歲的女孩，正常情況下家長不可能委托孩子處置價格昂貴的財物，也不會同意以如此低廉的價格出售相關(guān)物品，熊某1應當對此有所認識。
最后，從處理的過程看，戚某先后多次叫熊某1去住房收購物品，房中值錢財物幾乎全部被拆掉并以極低價格出售，如果戚某是正常出售自己家的財物，不應當如此隨意，家中其他成年人也不可能沒有發(fā)覺。被盜住房所在小區(qū)的保潔人員證實，熊某1第三次前往戚某家中拆卸并收購空調(diào)和電冰箱時，還請小區(qū)清潔人員幫忙抬冰箱，清潔人員當時就提出疑問“東西抬走不住了嗎？不是去年才搬的家呀？”熊某1則謊稱“不住了，當時是急急忙忙裝修的房子”，而沒有如其辯解那樣向?qū)Ψ街v明“自己是上門收購”。這一事實從側(cè)面反映出熊某1有刻意隱瞞其轉(zhuǎn)移、收購他人家中電器的故意。
綜上分析，作為一名認知水平正常的人，熊某1應當認識到戚某可能是在盜賣別人住房內(nèi)的財物，在這種認識的前提下，其仍然參與實施轉(zhuǎn)移、占有財物的行為，主觀上具有盜竊的故意。熊某1本人供述：“我見這些東西都是新的，這么便宜收到，我就問她。她說急著要走，于是我沒多想就收購了。這些東西是好的，都送到我家里去了”；“我開始沒有多想，后來我才有懷疑，不正?！?。上述供述反映熊某1主觀上對戚某的行為并不是沒有疑問，只是為貪圖利益而放棄了疑問。也許熊海內(nèi)心抱有僥幸心理，但正是在這種僥幸心理支配下， 其放任了自己行為所可能造成的侵害他人財產(chǎn)后果的發(fā)生，主觀上至少具有間接的盜竊故意。本案中的現(xiàn)有證據(jù)不能證明戚某與熊某1就盜竊一事進行過意思聯(lián)絡或者溝通，而戚某未達到盜竊罪所要求的刑事責任年齡，不能成為共同犯罪主體，因此不管二人是心照不宣存有默契，還是共同行為各取所需，都不妨礙對熊某1參與盜竊的故意的認定。
退一步講，即便如熊某1所辯解的“以為戚某是變賣自己家中的物品”，也不能否定熊某1的盜竊故意。未成年人雖然是家庭成員之一，但一般情況下對家庭共同財產(chǎn)的產(chǎn)生或者增值并無貢獻，家庭財產(chǎn)一般情況下應當視為其監(jiān)護人的財產(chǎn)，未成人并不具備處分家中財產(chǎn)的能力和權(quán)利。因此，未成年人盜賣家中財物的行為也是一種盜竊行為，只是可能因未達到刑事責任年齡而不負刑事責任，或者雖然達到刑事責任年齡，考慮到其行為后果發(fā)生在家庭內(nèi)部，社會危害性相對較小，在政策把握上不作為犯罪處理或者予以從寬處理，①但并不能因此否定其行為的盜竊性質(zhì)。戚某出售“家中”財物過程中的上述一系列不正常表現(xiàn)，足以使熊某1認識到其可能是在盜賣自己家中的財物，在此認識的基礎上其參與進來，主觀上具備盜竊的主觀故意。
（三）明知未達到刑事責任年齡的人盜賣他人或者自己家中財物仍然實施幫助行為并上門收購的，符合盜竊罪中秘密竊取他人財物的行為特征
盜竊罪的客觀行為特征表現(xiàn)為秘密竊取，即在財物所有人或者占有人不知情的情況下， 采用對于財產(chǎn)所有人或者占有人來說秘密的手段獲取財物。本案中，被告人熊某1在戚某叫其上門收購電器時，應當認識到戚某是在盜賣別人家或者自己家的財物。不管是哪種情況， 其行為都是在財物所有人或者有權(quán)處分人不知情的情況下所實施，其幫助拆卸、予以收購并運輸出小區(qū)，符合盜竊罪的秘密竊取特征。具體體現(xiàn)在以下兩個方面：
首先，從熊某1與戚某在共同行為過程中的關(guān)系看，二人相互配合，共同完成了盜竊行為。一方面，如果不是戚某偷拿他人房間鑰匙，并邀約熊某1上門收購電器，熊某1不可能非法取得上述物品：另一方面，如果沒有熊某1積極參與上門拆卸、轉(zhuǎn)移電器，戚某也實現(xiàn)不了盜賣他人財物獲利的目的。在小區(qū)保潔人員對其搬出家中電器的行為提出疑問時，熊某1還通過撒謊的手段掩飾其真實目的，既體現(xiàn)了盜竊手段的秘密性特征，也反映了其參與到共同盜竊過程中的主動性。
其次，從熊某1與戚某通過共同行為獲利情況的對比看，熊某1是本案盜竊行為的最主要受益者，價值 1 萬多元的財物，其僅支付了 360 元即取得，幾乎與免費獲贈無異。本案的實質(zhì)就是熊某1為了牟利，利用未成年人戚某掌握被害人住房鑰匙并有盜賣房內(nèi)財物意圖這一條件，通過上門幫助拆卸、以極低價格收購、運輸財物出小區(qū)等手段，實現(xiàn)了非法占有他人財物的目的，其行為與明知他人房屋沒有鎖門、無人看管或保管人瀆職疏漏而竊取財物并無實質(zhì)差異，與利用銀行 ATM 機故障多取存款的行為如出一轍。
在共同行為過程中，熊某1所起的積極作用并不低于戚某，只不過戚某作為 14 歲的年幼未成年人，對盜竊犯罪不具備刑事責任能力，不承擔刑事責任。二人雖然不構(gòu)成盜竊共同犯罪，但熊某1本人的行為仍然應當評價為盜竊犯罪。
（四）區(qū)分盜竊罪中的收購贓物行為和掩飾、隱瞞犯罪所得罪的關(guān)鍵在于行為人的主觀認識內(nèi)容及產(chǎn)生時間不同
如何區(qū)分盜竊罪中的轉(zhuǎn)移、收購、變賣贓物行為與掩飾、隱瞞犯罪所得罪，是本案準確適用法律需要解決的另一個問題。在共同盜竊行為中，由于分工不同，部分行為人承擔的角色可能是轉(zhuǎn)移、收購、變賣贓物等行為，而掩飾、隱瞞犯罪所得罪的客觀行為表現(xiàn)也包括明知是犯罪所得贓物而予以收購、轉(zhuǎn)移、銷售等行為。區(qū)分兩罪的關(guān)鍵，在于行為人的犯罪主觀方面內(nèi)容不同：在盜竊罪中，行為人承擔轉(zhuǎn)移、變賣贓物等行為，是基于參與、配合、協(xié)助其他共犯完成盜竊的認識而實施的，這種認識和故意的產(chǎn)生時間應當是在盜竊行為實施前，或者是在盜竊行為實施過程中?！蹲罡呷嗣穹ㄔ骸⒆罡呷嗣駲z察院關(guān)于辦理盜竊油氣、破壞油氣設備等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第五條規(guī)定，明知是盜竊犯罪所得的油氣或者油氣設備，而予以窩藏、轉(zhuǎn)移、收購、加工、代為銷售或者以其他方法掩飾、隱瞞的，依照刑法第三百一十二條的規(guī)定（即掩飾、隱瞞犯罪所得罪）定罪處罰；實施前述犯罪行為，事前通謀的，以盜竊罪的共犯定罪處罰。上述規(guī)定說明，在事先通謀的情況下，轉(zhuǎn)移、收購、銷售贓物的行為人應構(gòu)成盜竊罪的共犯。另外，在他人已經(jīng)開始盜竊，行為人才參與到盜竊過程中的，只要與前行為人形成了相互配合、協(xié)作關(guān)系，促成了盜竊的完成，也可以認定為盜竊罪的共犯。而掩飾、隱瞞犯罪所得罪是在盜竊行為已經(jīng)完成的情況下，行為人明知是犯罪所得的贓物而予以轉(zhuǎn)移、收購或者銷售，掩飾、隱瞞犯罪所得罪的行為人與盜竊行為人之間并無事先通謀，對于盜竊行為事先也無認識，其對贓物的認識及幫助轉(zhuǎn)移、收購、銷售的故意產(chǎn)生于盜竊行為既遂后，因此不是盜竊的共同犯罪，而單獨構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。
在本案中，戚某多次找熊某1上門收購，即便熊某1在第一次行為時因時間問題沒有充分考慮，沒有認識到戚某是在實施盜竊，可以認定為不當?shù)美?，但其在后來的兩次行為中?有足夠的時間和信息來分析判斷戚某行為的合理性，應當認識到戚某可能在盜竊自己家或者他人家的財物，仍然同意幫助拆卸、轉(zhuǎn)移、收購，其犯罪故意產(chǎn)生于盜竊行為開始之前，與掩飾、隱瞞犯罪所得罪所要求的在他人盜竊后明知是贓物而幫助轉(zhuǎn)移、收購是不同的。從客觀上看，熊某1不僅實施了收購、轉(zhuǎn)移贓物的行為，還實施了幫助拆卸電器等行為，已經(jīng)在事實上參與了具體盜竊行為的實施，而不是單純的事后幫助轉(zhuǎn)移、銷售贓物。因此，本案中， 公安機關(guān)、檢察機關(guān)對于熊某1第一次上門拆卸并收購一臺聯(lián)想電腦的行為沒有認為盜竊， 而僅將第二次和第三次所獲得的物品作為贓物進行估價，認定犯罪數(shù)額，①人民法院對該兩次行為以盜竊罪定罪處罰是準確的。
