《刑事審判參考》（2014年第4輯，總第99輯）
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[第1012號]劉某1販賣毒品案-為吸食者代購少量毒品的行為如何定性以及特情引誘情節(jié)對毒品犯罪案件的定罪量刑是否具有影響
二、主要問題
1. 為吸食者代購少量毒品的行為如何定性？
2. 特情引誘情節(jié)對毒品犯罪案件的定罪量刑是否具有影響？
三、裁判理由
（一）不以牟利為目的，為他人代購用于吸食的毒品，毒品數(shù)量未達(dá)到非法持有毒品罪的定罪標(biāo)準(zhǔn)的，不應(yīng)認(rèn)定為犯罪
本案審理過程中，對被告人劉某1為楊某2兩次代購毒品的行為如何定性，存在三種意見。第一種意見認(rèn)為，劉某1的行為構(gòu)成販賣毒品罪。理由是，劉某1購買毒品的上線沒有到案，目前沒有確實、充分的證據(jù)證實劉某1的行為系代購，也無法證實劉某1未從中牟利， 現(xiàn)有證據(jù)僅證實劉某1與楊某2進(jìn)行了毒品與現(xiàn)金的交易，故應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其行為構(gòu)成販賣毒品罪。第二種意見認(rèn)為，劉某1的行為構(gòu)成販賣毒品罪。理由是，劉某1雖系為楊某2代購毒品，但現(xiàn)有證據(jù)證實，劉某1購買毒品的上線系其本人提供而非托購者楊某2提供，此種情況下，劉某1具有代購與居間介紹的雙重身份，客觀上起到了幫助其上線向楊某2販賣毒品的作用，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為販賣毒品罪的共犯。第三種意見認(rèn)為，劉某1的代購行為不構(gòu)成犯罪。理由是，有證據(jù)證明劉某1為吸食毒品者楊某2代購毒品，沒有證據(jù)證實其在代購中牟利， 且其代購毒品數(shù)量未達(dá)到非法持有毒品罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)，故不應(yīng)以犯罪論處。
我們同意第三種意見。具體理由如下：
1. 為他人代購用于吸食的毒品，且沒有從中牟利的，不能認(rèn)定為販賣毒品罪。關(guān)于為吸毒者代購毒品行為的定性，2000 年 4 月印發(fā)的《全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀(jì)要》（以下簡稱《南寧會議紀(jì)要》，已廢止）指出：“有證據(jù)證明行為人不是以營利為目的，為他人代買僅用于吸食的毒品，毒品數(shù)量超過刑法第三百四十八條規(guī)定的數(shù)量最低標(biāo)準(zhǔn)，構(gòu)成犯罪的，托購者、代購者均構(gòu)成非法持有毒品罪。”2008 年印發(fā)的《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀(jì)要》（以下簡稱《大連會議紀(jì)要》）在《南寧會議紀(jì)要》的基礎(chǔ)上， 對為吸毒人員代購毒品行為的定性等問題作出了更為詳細(xì)、完善的規(guī)定。《大連會議紀(jì)要》指出：“有證據(jù)證明行為人不以牟利為目的，為他人代購僅用于吸食的毒品，毒品數(shù)量超過刑法第三百四十八條規(guī)定的最低數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的，對托購者、代購者應(yīng)以非法持有毒品罪定罪。代購者從中牟利、變相加價販賣毒品的，對代購者應(yīng)以販賣毒品罪定罪。明知他人實施毒品犯罪而為其居間介紹、代購代賣的，無論是否牟利，都應(yīng)以其實施的毒品犯罪的共犯論處?！?根據(jù)《大連會議紀(jì)要》的規(guī)定，對于為他人代購毒品的行為，不能一律認(rèn)定為犯罪，構(gòu)成犯罪的也不是都要按照販賣毒晶罪處理，而應(yīng)當(dāng)具體分析、區(qū)別對待。首先，明知他人實施毒品犯罪而為其代購毒品的，如明知他人購買毒品的目的是販賣而幫助其聯(lián)系購買毒品的，行為人主觀上有為他人販賣毒品提供幫助的共同犯罪故意，客觀上有非法買賣毒品的行為，因此無論其是否從中獲利，都應(yīng)當(dāng)按照販賣毒品罪的共犯處理。其次，為他人代購僅用于吸食的毒品，代購者從中牟利的，實際上相當(dāng)于變相加價銷售毒品，且該行為與刑法第三百五十五條規(guī)定的以牟利為目的向吸食、注射毒品的人提供麻醉藥品、精神藥品的行為性質(zhì)類似， 對代購者應(yīng)以販賣毒品罪論處。再次，為吸毒者代購用于吸食的毒品，代購者沒有從中加價牟利的，代購者購買毒品的根本目的在于滿足托購者的吸食需要，代購者購買毒品的行為雖然在客觀上促成了毒品交易，但其在主觀上沒有販賣毒品的共同犯罪故意，故對其不能以販賣毒品罪的共犯論處。在這種情況下，代購者代購的毒品數(shù)量未達(dá)到非法持有毒品罪的定罪標(biāo)準(zhǔn)的，不以犯罪論處；數(shù)量達(dá)到定罪標(biāo)準(zhǔn)的，對托購者、代購者均應(yīng)認(rèn)定為非法持有毒品罪。
上述規(guī)范性文件之所以專門對為吸毒者代購毒品行為的定性作出規(guī)定，是由于在我國吸毒行為本身以及為吸毒而購買或者持有少量毒品的行為均不構(gòu)成犯罪。而不以牟利為目的， 為吸毒者代購用于吸食的毒品的行為，與吸毒者自身購買用于吸食的毒品的行為在本質(zhì)上相似。這種情況下，代購者只是充當(dāng)了吸毒者購買毒品行為的代理人，吸毒者和代購者的目的均在于吸食和消費毒品，而不是促進(jìn)毒品流通和販賣。因此，對于為吸毒者代購毒品的行為應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體情況作出處理，為他人代購僅供吸食的毒品且未牟利的，不應(yīng)認(rèn)定為販賣毒品罪。由于毒品屬于國家嚴(yán)格管制的麻醉藥品和精神藥品范疇，嚴(yán)禁個人非法持有，刑法第三百四十八條對此也作了明文規(guī)定，故對于托購者和代購者購買的毒品數(shù)量較大，達(dá)到非法持有毒品罪的定罪數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)依法定罪處罰。
本案中，對于被告人劉某1兩次為他人代購毒品行為的定性，主要應(yīng)當(dāng)從兩個方面進(jìn)行分析：一是劉某1為他人代購毒品的目的?，F(xiàn)有證據(jù)證實，代購者劉某1與托購者楊某2均系吸毒人員，且二人共同租住于一套房屋內(nèi)，均知道對方吸食毒品。劉某1的供述與楊某2的證言一致證實，楊某2委托劉某1代為購買毒品的目的是用于吸食而非販賣，也沒有證據(jù)證實楊某2有販毒行為。且從二人所證實的代購毒品數(shù)量看，兩次共計約 0.8 克，并沒有超過正常的吸食量范圍，案發(fā)后公安人員還從楊某2處查獲了部分其委托劉某1代購后尚未吸食的毒品。因此，根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)可以認(rèn)定劉某1系為吸毒人員代購用于吸食的毒品。二是劉某1有無從中牟利。劉某1交代，其受楊某2委托向自己的上家購買毒品后如數(shù)交給楊，未從中賺取差價。楊某2的證言也沒有提到劉某1存在加價販賣的情節(jié)。因目前為劉某1提供毒品的上家沒有到案，沒有其他直接證據(jù)證實劉某1為劉某1提供的毒品系加價販賣，從中牟利。結(jié)合其他間接證據(jù)分析，劉某1為楊某2代購毒品的價格沒有明顯超出當(dāng)?shù)氐亩酒方灰變r格，且劉某1第二次為楊某2代購 0.5 克甲基苯丙胺時收取 350 元，低于其向潘某3販賣相同數(shù)量毒品的售價 400 元，亦間接顯示劉某1無加價販賣的情形。且從劉某1、楊某2的關(guān)系看，劉某1純粹出于幫忙而代購，符合雙方特殊的交往關(guān)系。綜上，劉某1兩次為他人代購用于吸食的毒品，沒有證據(jù)證實其有加價販賣的行為，不能認(rèn)定其構(gòu)成販賣毒品犯罪， 且因劉某1代購毒品的數(shù)量未達(dá)到非法持有毒品罪的定罪數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，故其代購行為不構(gòu)成犯罪。
2. 證明行為人是否具有牟利目的的舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)由公訴機關(guān)承擔(dān)，舉證不能的，應(yīng)當(dāng)依法認(rèn)定行為人不具有牟利目的。本案在審理過程中，有觀點認(rèn)為，因沒有確實、充分的證據(jù)證實被告人劉某1未從代購行為中牟利，而現(xiàn)有證據(jù)能夠證實劉某1確與楊某2進(jìn)行了毒品與現(xiàn)金的交易，故應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其行為構(gòu)成販賣毒品罪。我們認(rèn)為，這種觀點不能成立，不能因為無法證實劉某1是否從中牟利，就推定劉某1從中牟利，進(jìn)而認(rèn)定其構(gòu)成販賣毒品罪。
對于《大連會議紀(jì)要》中“有證據(jù)證明行為人不以牟利為目的”的規(guī)定，司法實踐中存在兩種理解：一種意見認(rèn)為，行為人不以牟利為目的，要有相關(guān)的證據(jù)證明，沒有證據(jù)證明的，就應(yīng)當(dāng)推定其以牟利為目的。另一種意見認(rèn)為，以牟利為目的是代購行為構(gòu)成犯罪的構(gòu)成要件，屬于有罪指控的內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)通過證據(jù)加以證明。如果不能通過證據(jù)證明的，不能認(rèn)定其以牟利為目的。我們同意后一種理解。根據(jù)刑事訴訟法第四十九條的規(guī)定，公訴案件中被告人有罪的舉證責(zé)任由人民檢察院承擔(dān)。對于為吸毒者代購毒品的行為，公訴機關(guān)若要指控行為人為他人代購毒品的行為構(gòu)成販賣毒品罪，應(yīng)當(dāng)舉證證明行為人具有牟利目的，舉證不能的，不能認(rèn)定其具有牟利的目的。刑事訴訟證明有時并不能證明某一待證事實確實存在， 待證事實常常會處于一種模棱兩可的狀態(tài)，既沒有確實、充分的證據(jù)證實待證事實存在，也不能明確認(rèn)定待證事實不存在，在對待證事實的證明達(dá)不到要求的情況下，應(yīng)由承擔(dān)舉證責(zé)任的一方承擔(dān)舉證不利的后果，也就是承擔(dān)法院對待證事實不予認(rèn)定的后果。
本案中，被告人劉某1為吸毒人員楊某2代購用于吸食的毒品，劉某1有無從中牟利， 關(guān)系到其是否構(gòu)成販賣毒品犯罪。劉某1否認(rèn)其從代購行為中獲利，辯稱其沒有加價販賣毒品，向劉某1提供毒品的上家沒有歸案，托購者楊某2也不能證實劉某1為其提供的毒品系加價販賣，故現(xiàn)有證據(jù)不足以證實劉某1有以牟利為目的為他人代購毒品的行為，根據(jù)舉證責(zé)任的歸責(zé)原則，應(yīng)當(dāng)由公訴機關(guān)對該事實承擔(dān)舉證責(zé)任，如公訴機關(guān)提供的證據(jù)達(dá)不到確實、充分的證明標(biāo)準(zhǔn)，則公訴機關(guān)承擔(dān)指控的罪名不能成立的后果。一審法院在公訴機關(guān)提供的證實劉某1牟利的證據(jù)未達(dá)相應(yīng)證明標(biāo)準(zhǔn)的情況下，以“無法證實劉某1未從中牟利” 反向推定劉某1牟利，實際上是將本該由公訴機關(guān)承擔(dān)的舉證不能的后果，反過來由被告人承擔(dān)。這種推定本質(zhì)上是一種有罪推定，嚴(yán)重違背了刑事訴訟法關(guān)于舉證責(zé)任的規(guī)定；二審法院以沒有證據(jù)證實劉某1從中牟利，不應(yīng)認(rèn)定其代購行為構(gòu)成販賣毒品罪為由，對一審認(rèn)定的事實依法改判，是正確的。
3. 應(yīng)當(dāng)堅持主客觀相統(tǒng)一原則，不能因為代購者的行為客觀上起到幫助上線販賣毒品的作用，就認(rèn)定其構(gòu)成販賣毒品罪。本案中，由于被告人劉某1為楊某2尋找毒品來源并幫助后者購買毒品，有意見認(rèn)為劉某1的行為具有代購與居間介紹的雙重性質(zhì)。我們認(rèn)為，這種意見不能成立，劉某1的行為屬于幫助托購者尋找賣毒者的代購行為。理由是，為購毒者尋找賣毒者的居間行為與代購行為在形式上雖有相似之處，但區(qū)分兩者的關(guān)鍵在于：居間介紹販賣毒品的，居間介紹者在毒品交易中起到中間人的作用，不是一方交易主體，真正的交易主體是賣毒者與購毒者；代購毒品的，代購者起到的是一方代理人的作用，是實際參與毒品交易的一方主體，托購者并不參與具體的交易環(huán)節(jié)。劉某1在毒品交易過程中充當(dāng)?shù)氖菞钅?的代理人的角色，是直接購買毒品的一方交易主體，故對其行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為代購行為 。
另外，劉某1的行為雖然在客觀上促成了賣毒者的販毒活動，但其主觀上并沒有幫助賣毒者販賣毒品的故意，其目的在于幫助托購者楊某2購買毒品用于吸食，故對劉某1不能以販賣毒品罪的共犯論處。
綜上，被告人劉某1兩次為楊某2代購毒品的行為不構(gòu)成犯罪，由此認(rèn)定劉某1存在多次販賣毒品的情節(jié)，不能成立。
（二）對于因犯意引誘而實施毒品犯罪的被告人，應(yīng)當(dāng)依法定罪，但在量刑時應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)從寬處罰
本案中，相關(guān)證據(jù)證實，公訴機關(guān)指控被告人劉某1實施的第三起販賣毒品犯罪，系劉某1在沒有販賣毒品故意的情況下，受偵查機關(guān)安排的特情引誘而產(chǎn)生犯意，進(jìn)而實施了販賣毒品犯罪，屬于典型的犯意引誘。對于存在犯意引誘情況下的證據(jù)采信及被告人量刑問題， 實踐中存在兩種意見：一種意見認(rèn)為，在犯意引誘的情況下，行為人本無實施毒品犯罪的主觀故意，系因特情引誘才產(chǎn)生犯罪意圖，如果對此類行為定罪，容易導(dǎo)致對無辜者的陷害， 不利于訴訟中的人權(quán)保障，此類取證手段應(yīng)當(dāng)視為非法取證，通過此類手段取得的證據(jù)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法證據(jù)，被告人的行為不應(yīng)作為犯罪處理。另一種意見認(rèn)為，在犯意引誘的情況下， 取得的證實行為人實施毒品交易的證據(jù)，只要不屬于刑事訴訟法第五十四條規(guī)定的非法證據(jù)，就可以作為定案的根據(jù)，證據(jù)達(dá)到確實、充分標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)依法定罪，但在量刑時應(yīng)當(dāng)考慮犯意引誘的情節(jié)，對被告人依法從輕處罰。
我們同意后一種意見。毒品犯罪的隱蔽性和復(fù)雜性導(dǎo)致此類案件的取證工作難度較大， 因而利用特情手段偵破毒品犯罪案件在實踐中較為常見。但是，特情手段的運用也給毒品犯罪案件的處理帶來一些問題，對特情介入偵破的毒品案件，要區(qū)別不同情形予以分別處理。
《大連會議紀(jì)要》規(guī)定，對已持有毒品待售或者有證據(jù)證明已準(zhǔn)備實施大宗毒品犯罪者，采取特情貼靠、接洽而破獲的案件，不存在犯罪引誘，應(yīng)當(dāng)依法處理。行為人本沒有主動實施毒品犯罪的主觀意圖，而是在特情誘惑和促成下形成犯意，進(jìn)而實施毒品犯罪的，屬于犯意引誘。對因犯意引誘實施毒品犯罪的被告人，根據(jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，應(yīng)當(dāng)依法從輕處罰，無論涉案毒品數(shù)量多大，都不應(yīng)判處死刑立即執(zhí)行?！洞筮B會議紀(jì)要》的上述規(guī)定既體現(xiàn)了刑法對毒品犯罪依法從嚴(yán)懲處的總體指導(dǎo)思想，又體現(xiàn)了對因犯意引誘而實施毒品犯罪的被告人的區(qū)別對待。概括而言，《大連會議紀(jì)要》對存在犯意引誘的毒品犯罪案件的處理原則是“定罪輕罰”。首先，由于毒品犯罪的特殊性，利用特情介入或者使用秘密偵查手段、特殊技術(shù)手段偵破案件，是打擊毒品犯罪的現(xiàn)實需要，只要特情使用規(guī)范，不能僅以此為由否定偵查及其取證手段的合法性。如果行為人是在特情引誘包括犯意引誘下實施毒品犯罪的，盡管特情行為失范，但畢竟行為人的犯罪行為是在其主觀意志支配下所為，故仍應(yīng)認(rèn)定其行為構(gòu)成犯罪。其次，在犯意引誘情況下實施毒品犯罪的行為人，犯罪相對被動，與那些積極主動實施毒品犯罪者相比，社會危害性和主觀惡性均較小，根據(jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，應(yīng)當(dāng)從輕處罰。《最高人民法院關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》規(guī)定，存在數(shù)量引誘情形的，可以減少基準(zhǔn)刑的 30%以下。本案中，二審法院綜合考慮被告人劉某1的犯罪事實與情節(jié)，在刑法規(guī)定的量刑幅度內(nèi)對其判處有期徒刑一年，符合法律規(guī)定和政策精神。
