《刑事審判參考》（2014年第4輯，總第99輯）
[第1002號(hào)]張某1、鄭某2生產(chǎn)、銷(xiāo)售有毒、有害食品，李某3、何某4生產(chǎn)有毒、有害食品，王某5等銷(xiāo)售有毒、有害食品案-“新型地溝油”的司法認(rèn)定與法律適用
節(jié)選裁判說(shuō)理部分，僅為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究，如有侵權(quán)，立即刪除：
二、主要問(wèn)題
1. 利用含有淋巴的花油、含有傷肉的膘肉碎、“肚下塌”等肉制品加工廢棄物生產(chǎn)、加工的“食用油”是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“新型地溝油”？
2. 關(guān)于“地溝油”的檢測(cè)報(bào)告是否是司法機(jī)關(guān)認(rèn)定“有毒、有害食品”的前提？
3. 明知他人生產(chǎn)、加工“豬油”供人食用仍向其提供肉制品加工廢棄物的行為如何定性？
4. 對(duì)跨越刑法修正案（八）施行日期的連續(xù)“地溝油”犯罪，是否應(yīng)當(dāng)適用刑法修正案（八）?
三、裁判理由
根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于依法嚴(yán)懲“地溝油”犯罪活動(dòng)的通知》（公通字[ 2012]1 號(hào)，以下簡(jiǎn)稱(chēng)《地溝油通知》）的精神，“地溝油”犯罪，是指用餐廚垃圾、廢棄油脂、各類(lèi)肉及肉制品加工廢棄物等非食品原料，生產(chǎn)、加工“食用油”，以及明知是利用“地溝油”生產(chǎn)、加工的油脂而作為食用油銷(xiāo)售的行為。其中，“地溝油”來(lái)自社會(huì)公眾的通俗稱(chēng)謂。
“地溝油”犯罪嚴(yán)重危害人民群眾身體健康和生命安全，嚴(yán)重影響國(guó)家形象，損害黨和政府的公信力。本案的特殊之處在于，首先，張某1生產(chǎn)、加工“食用油”的原料系含有淋巴的花油、含有傷肉的膘肉碎、“肚下塌”等，并非普通民眾認(rèn)知的傳統(tǒng)“地溝油”原料， 如餐廚垃圾、廢棄油脂，且檢測(cè)報(bào)告也顯示張某1生產(chǎn)、加工的“食用油”有關(guān)理化指標(biāo)合格，并未檢出有毒、有害成分，對(duì)張某1的行為能否認(rèn)定為“地溝油”犯罪？其次，浙江誠(chéng)遠(yuǎn)食品有限公司將檢驗(yàn)檢疫合格的生豬屠宰后，李某3作為副產(chǎn)品銷(xiāo)售負(fù)責(zé)人，明知張某1生產(chǎn)、加工“食用油”，仍將含有淋巴的花油、含有傷肉的膘肉碎、“肚下塌”等銷(xiāo)售給張某1作為原料，對(duì)李某3的行為能否與張某1一并定罪處罰？另外，被告人張某1的行為跨越刑法修正案（八）施行日期，刑法修正案（八）對(duì)其施行前的行為是否有溯及力，也是本案值得深入分析的問(wèn)題。
（一）利用含有淋巴的花油、含有傷肉的膘肉碎、“肚下塌”等肉制品加工廢棄物生產(chǎn)、加工的“食用油”，應(yīng)當(dāng)視為“新型地溝油”
有觀點(diǎn)認(rèn)為，現(xiàn)有法律規(guī)范，無(wú)論是刑事法、行政法還是行業(yè)文件，均沒(méi)有對(duì)“肉制品加工廢棄物”進(jìn)行定義，也沒(méi)有對(duì)其范疇進(jìn)行明確界定，將含有淋巴的花油、含有傷肉的膘肉碎、“肚下塌”等認(rèn)定為豬肉加工廢棄物，從而作為“地溝油”犯罪處理無(wú)法律依據(jù)，有違罪刑法定原則。
何謂“廢棄物”？顧名思義，即失去原有使用價(jià)值而拋棄不用的東西，“廢棄物”不是法律概念，其范疇亦不需要法律明確界定，憑日常生活常識(shí)分辨即可。同時(shí)，“廢棄物”是一個(gè)相對(duì)的概念。如廢紙相對(duì)于居民家庭來(lái)說(shuō)屬于廢棄物，而相對(duì)于廢品收購(gòu)站而言則可變廢為寶。從逆向思維考慮，含有大量淋巴的花油、含有傷肉的膘肉碎及“肚下塌”等相對(duì)于食品公司來(lái)說(shuō)，在市場(chǎng)上銷(xiāo)售無(wú)人購(gòu)買(mǎi)，即已不具備應(yīng)有的食用價(jià)值，屬肉制品加工廢棄物無(wú)疑，不能因被告人張某1可用其來(lái)煉制劣質(zhì)豬油而否認(rèn)其肉制品加工廢棄物的性質(zhì)。張某1利用含有淋巴的花油、含有傷肉的膘肉碎、“肚下塌”等豬肉加工廢棄物生產(chǎn)、加工“食用油”，根據(jù)《地溝油通知》的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)作為“地溝油”犯罪追究其刑事責(zé)任。
（二）對(duì)“地溝油”的檢測(cè)報(bào)告不應(yīng)是司法機(jī)關(guān)認(rèn)定“有毒、有害食品”的唯一依據(jù)有觀點(diǎn)認(rèn)為，被告人張某1煉制“食用油”的原料雖然有問(wèn)題，但檢測(cè)報(bào)告顯示“食用油”的各項(xiàng)理化指標(biāo)均合格，沒(méi)有檢出有毒、有害成分，達(dá)到了食用標(biāo)準(zhǔn)，不宜認(rèn)定為有毒、有害食品。
我們認(rèn)為，刑法第一百四十四條規(guī)定的“摻入”的行為不僅限于指向產(chǎn)品本身，還可能針對(duì)產(chǎn)品的原料、半成品等，甚至還可以指向食品添加劑本身，即在食品添加劑內(nèi)摻入有毒、有害物質(zhì)。而所謂“有毒、有害的非食品原料”，是指對(duì)人體具有生理毒性，食用后會(huì)引起不良反應(yīng)，損害機(jī)體健康的不能食用的原料。
淋巴結(jié)是豬屠宰后檢疫的一個(gè)重要指標(biāo)，相關(guān)資料表明，它是機(jī)體外周的免疫器官和防御結(jié)構(gòu)，具有吞噬異物和各種微生物的功能，并產(chǎn)生免疫應(yīng)答。當(dāng)機(jī)體某組織或者器官受到病原微生物侵害時(shí)，很快被局部淋巴結(jié)阻截，并發(fā)生相應(yīng)的變化，使淋巴結(jié)體積增大或縮小， 色澤呈現(xiàn)出紅、黑、青等。故淋巴結(jié)含有大量的病原微生物，如一些細(xì)菌、病毒等，甚至?xí)?3，4-苯并芘等致癌物質(zhì)，且本身沒(méi)有什么營(yíng)養(yǎng)。因此，完全摘除淋巴結(jié)的花油雖可食用， 但其中含有的淋巴應(yīng)當(dāng)屬于有毒、有害的非食品原料。張某1利用含有淋巴的花油、含有傷肉的膘肉碎、“肚下塌”等豬肉加工廢棄物生產(chǎn)、加工食用油，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為摻人有毒、有害非食品原料。
《食用動(dòng)物油脂衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)》明確要求：“本標(biāo)準(zhǔn)適用于以經(jīng)獸醫(yī)衛(wèi)生檢驗(yàn)認(rèn)可的生豬、牛、羊的板油、肉膘、網(wǎng)膜或附著于內(nèi)臟器官的純脂肪組織，單一或多種混合煉制成的食用豬油、羊油、牛油。”《食用豬油》國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)明確要求：“健康豬經(jīng)屠宰后，取其新鮮、潔凈和完好的脂肪組織煉制而成的油脂。所用的脂肪組織不包含骨、碎皮、頭皮、耳朵、尾巴、臟器、甲狀腺、腎上腺、淋巴結(jié)、氣管、粗血管、沉渣、壓榨料及其他類(lèi)似物，應(yīng)盡可能不含肌肉組織和血管”。張某1利用含有明令禁止使用的有毒、有害非食品原料的豬肉加工廢棄物生產(chǎn)、加工食用油，對(duì)涉案食用油無(wú)須由鑒定機(jī)構(gòu)出具鑒定意見(jiàn)，即便檢測(cè)報(bào)告有關(guān)理化指標(biāo)合格，也可以生產(chǎn)、銷(xiāo)售有毒、有害食品罪追究其刑事責(zé)任。
針對(duì)“地溝油”案件，直到當(dāng)前也沒(méi)有形成一種公認(rèn)的、行之有效的鑒定方法，因此， 懲治危害食品安全的犯罪，尚不能完全依賴(lài)于鑒定機(jī)構(gòu)的鑒定，對(duì)“地溝油”的鑒定意見(jiàn)不應(yīng)是司法機(jī)關(guān)認(rèn)定“有毒、有害食品”的唯一依據(jù)。實(shí)踐中，應(yīng)當(dāng)結(jié)合技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和法學(xué)標(biāo)準(zhǔn)對(duì)“有毒、有害食品”進(jìn)行判定。對(duì)此，浙江省高級(jí)人民法院、浙江省人民檢察院、浙江省公安廳聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理危害食品、藥品安全犯罪案件適用法律若干問(wèn)題的會(huì)議紀(jì)要》明確了專(zhuān)門(mén)的認(rèn)定原則，即“對(duì)于有確實(shí)、充分的證據(jù)證實(shí)行為人在食品中摻人國(guó)家行業(yè)主管機(jī)關(guān)明令禁止使用的非食用物質(zhì)的，對(duì)涉案食品不需由鑒定機(jī)構(gòu)出具鑒定意見(jiàn)”。
（三）李某3明知張某1生產(chǎn)、加工“豬油”供人食用仍向其提供肉制品加工廢棄物作為原料，生豬屠宰行為的合法性不影響李某3共犯地位的認(rèn)定
本案沒(méi)有將浙江誠(chéng)遠(yuǎn)食品有限公司列為被告單位并進(jìn)行處罰，原因是被告人李某3的行為不成立單位犯罪。單位本身的意志是由具體的自然人組成的單位決策機(jī)構(gòu)按照單位決策程序共同決定而產(chǎn)生的，或者由單位的主要負(fù)責(zé)人以單位的名義作出決定。浙江誠(chéng)遠(yuǎn)食品有限公司的副產(chǎn)品銷(xiāo)售業(yè)務(wù)由被告人李某3負(fù)責(zé)，但副產(chǎn)品的銷(xiāo)售對(duì)象是隨機(jī)的，并非由單位決策機(jī)構(gòu)按照單位決策程序共同決定，也不是由單位的主要負(fù)責(zé)人以單位的名義作出決定。尤其需要指出的是，單位決策機(jī)構(gòu)對(duì)張某1購(gòu)買(mǎi)副產(chǎn)品的最終用途更是無(wú)從知曉。因此，李某3雖負(fù)有不可推卸的責(zé)任，但對(duì)浙江誠(chéng)遠(yuǎn)食品有限公司不應(yīng)作為犯罪單位處理。
有觀點(diǎn)認(rèn)為，李某3雖然明知被告人張某1生產(chǎn)豬油供人食用，但其提供的花油、膘肉碎、“肚下塌”均屬于檢驗(yàn)檢疫合格的生豬產(chǎn)品，已完全盡到生豬屠宰者的義務(wù)，摘除花油中的正常淋巴屬于豬油生產(chǎn)者的義務(wù)，不能因豬油生產(chǎn)者未盡到注意義務(wù)而將罪責(zé)施加于生豬屠宰者身上。
摘除花油中的正常淋巴的確不是生豬屠宰企業(yè)的義務(wù)，李某3作為浙江誠(chéng)遠(yuǎn)食品有限公司副產(chǎn)品銷(xiāo)售負(fù)責(zé)人如將含有淋巴的花油、膘肉碎、“肚下塌”進(jìn)行銷(xiāo)毀、掩埋等無(wú)害化處理，即使不摘除花油中的正常淋巴，無(wú)人會(huì)否認(rèn)生豬屠宰行為的合法性，其行為亦不構(gòu)成犯罪。然而，其明知張某1生產(chǎn)豬油供人食用仍向張某1提供這些原料，其行為就發(fā)生了質(zhì)的變化，即使正常淋巴結(jié)不屬于生豬屠宰企業(yè)的摘除范圍，也不影響李某3共犯地位的認(rèn)定。對(duì)此，最高人民法院、最高人民檢察院于 2013 年聯(lián)合出臺(tái)的《關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《食品安全解釋》）明確規(guī)定：明知他人生產(chǎn)、銷(xiāo)售有毒、有害食品，提供生產(chǎn)技術(shù)或者食品原料、食品添加劑、食品相關(guān)產(chǎn)品的，以生產(chǎn)、銷(xiāo)售有毒、有害食品罪的共犯論處。
（四）張某1生產(chǎn)、加工“食用油”的行為雖然跨越刑法修正案（八）施行日期，但也應(yīng)當(dāng)適用刑法修正案（八）的規(guī)定
刑法修正案（八）將 1997 年刑法第一百四十四條原條文中“造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾患，對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害”修改為“對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害或者有其他嚴(yán)重情節(jié)”，將“對(duì)人體健康造成特別嚴(yán)重危害”修改為“有其他特別嚴(yán)重情節(jié)”，將 “銷(xiāo)售金額百分之五十以上二倍以下罰金”修改為無(wú)限額罰金，并取消了基本犯“單處罰金” 的規(guī)定。其中，刑法修正案（八）關(guān)于生產(chǎn)、銷(xiāo)售有毒、有害食品罪情節(jié)加重犯的規(guī)定對(duì)本案的量刑具有直接影響。而《食品安全解釋》則對(duì)該情節(jié)加重犯的認(rèn)定明確了標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)《食品安全解釋》第七條的規(guī)定，生產(chǎn)、銷(xiāo)售有毒、有害食品，生產(chǎn)、銷(xiāo)售金額 50 萬(wàn)元以上， 應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百四十四條規(guī)定的“致人死亡或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)”。刑法修正案（八）于 2011 年 5 月 1 日施行，被告人張某1的行為跨越刑法修正案（八）施行日期。雖然張某1銷(xiāo)售總金額 50 萬(wàn)元以上，但刑法修正案（八）施行后的銷(xiāo)售金額僅20 余萬(wàn)元，刑法修正案（八）對(duì)其施行前的行為有無(wú)溯及力直接關(guān)系到能否認(rèn)定張某1“有其他特別嚴(yán)重情節(jié)”的認(rèn)定，并最終決定是否應(yīng)當(dāng)對(duì)其適用“十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑”這一法定刑幅度。
有觀點(diǎn)認(rèn)為，依照“從舊兼從輕原則”，刑法修正案（八）對(duì)其施行前的行為無(wú)溯及力，而《食品安全解釋》系在張某1犯罪行為實(shí)施完畢以后才發(fā)布，更無(wú)溯及力，故不能認(rèn)定張某1“有其他特別嚴(yán)重情節(jié)”。
我們認(rèn)為，張某1的行為雖然跨越刑法修正案（八）施行日期，但其行為是一個(gè)不間斷的行為過(guò)程，并一直持續(xù)至 2012 年 3 月，應(yīng)當(dāng)視為一個(gè)整體行為看待，不能割裂開(kāi)來(lái)分析定性。最高人民檢察院 1998 年 12 月 2 日下發(fā)的《關(guān)于對(duì)跨越修訂刑法施行日期的繼續(xù)犯罪、連續(xù)犯罪以及其他同種數(shù)罪應(yīng)如何具體適用刑法問(wèn)題的批復(fù)》明確規(guī)定：“對(duì)于開(kāi)始于 1997年 9 月 30 日以前，連續(xù)到 1997 年 10 月 1 日以后的連續(xù)犯罪，或者在 1997 年 10 月 1 日前后分別實(shí)施的同種類(lèi)數(shù)罪，其中罪名、構(gòu)成要件、情節(jié)以及法定刑均沒(méi)有變化的，應(yīng)當(dāng)適用修訂刑法，一并進(jìn)行追訴；罪名、構(gòu)成要件、情節(jié)以及法定刑已經(jīng)變化的，也應(yīng)當(dāng)適用修訂刑法，一并進(jìn)行追訴，但是修訂刑法比原刑法所規(guī)定的構(gòu)成要件和情節(jié)較為嚴(yán)格，或者法定刑較重的，在提起公訴時(shí)應(yīng)當(dāng)提出酌情從輕處理意見(jiàn)?！眳⒄者@一規(guī)定精神，刑法修正案（八） 對(duì)其施行前張某1的行為具有溯及力。而《食品安全解釋》雖然發(fā)布時(shí)間較晚，但其作為對(duì)刑法的細(xì)化解釋?zhuān)渚唧w內(nèi)容系刑法原文應(yīng)有之義，參照最高人民法院、最高人民檢察院2001 年 12 月 16 日聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于適用刑事司法解釋時(shí)間效力問(wèn)題的規(guī)定》，其效力適用于法律的施行期間，對(duì)于其實(shí)施前發(fā)生的行為尚未處理或者正在處理的案件，依照其規(guī)定辦理。因此，對(duì)張某1的行為應(yīng)當(dāng)依照生產(chǎn)、銷(xiāo)售有毒、有害食品罪“情節(jié)特別嚴(yán)重”的法定刑幅度追究刑事責(zé)任，同時(shí)，可以酌情從輕處罰。
綜上，將被告人張某1、李某3的行為認(rèn)定為“地溝油”犯罪有其內(nèi)在的必然性和正當(dāng)性，一、二審法院將張某1、李某3的行為分別定性為生產(chǎn)、銷(xiāo)售有毒、有害食品罪和生產(chǎn)有毒、有害食品罪，并對(duì)刑法修正案（八）施行前被告人張某1的行為適用刑法修正案（八） 進(jìn)行處罰是正確的。
