《刑事審判參考》（2014年第4輯，總第99輯）
[第1001號(hào)]譚某1非法持有槍支案-作為情節(jié)加重犯適用條件的“情節(jié)嚴(yán)重”與緩刑適用條件中的“犯罪情節(jié)較輕”在適用時(shí)是否相矛盾
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二、主要問題
作為情節(jié)加重犯適用條件的“情節(jié)嚴(yán)重”與緩刑適用條件中的“犯罪情節(jié)較輕”在適用時(shí)是否相矛盾？
三、裁判理由
刑法第一百二十八條第一款規(guī)定：“違反槍支管理規(guī)定，非法持有、私藏槍支、彈藥的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑?！笨梢?， 非法持有槍支案件中的“情節(jié)嚴(yán)重”屬于情節(jié)加重犯。
關(guān)于緩刑的適用條件，1997 年刑法規(guī)定：“對(duì)于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根據(jù)犯罪分子的犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，適用緩刑確實(shí)不致再危害社會(huì)的，可以宣告緩刑?！毙谭ㄐ拚福ò耍?duì)緩刑適用條件進(jìn)行了如下修改：“對(duì)于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同時(shí)符合下列條件的，可以宣告緩刑：（一）犯罪情節(jié)較輕；（二）有悔罪表現(xiàn)；（三）沒有再犯罪的危險(xiǎn)；（四）宣告緩刑對(duì)所居住社區(qū)沒有重大不良影響?！币虼?，刑法修正案（八）施行后，“犯罪情節(jié)較輕”是適用緩刑的一個(gè)必要條件。
作為情節(jié)加重犯適用條件的“情節(jié)嚴(yán)重”是否與緩刑適用條件中的“犯罪情節(jié)較輕”在適用時(shí)相矛盾，實(shí)踐中存在不同認(rèn)識(shí)。本案審理過程中，就存在這一爭(zhēng)議，對(duì)被告人譚某1能否適用緩刑，主要形成兩種意見：
一種意見認(rèn)為，譚某1非法持有以火藥為動(dòng)力發(fā)射槍彈的非軍用槍支 2 支，依照《最高人民法院關(guān)于審理非法制造、買賣、運(yùn)輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《槍支彈藥解釋》）第五條第二款第二項(xiàng)之規(guī)定，譚某1非法持有槍支屬于“隋節(jié)嚴(yán)重”。而依照刑法第七十二條第一款之規(guī)定，“犯罪情節(jié)較輕”是緩刑適用的條件之一。因此，譚某1不符合緩刑適用條件。
另一種意見認(rèn)為，雖然依照相關(guān)司法解釋的規(guī)定，譚某1非法持有槍支屬于“情節(jié)嚴(yán)重”，但與刑法第七十二條第一款規(guī)定的緩刑適用條件并不矛盾，仍然可以對(duì)其適用緩刑。
我們同意后一種意見，具體理由如下：
（一）認(rèn)定緩刑適用條件中的“犯罪情節(jié)較輕”與作為情節(jié)加重犯的“情節(jié)嚴(yán)重”，在評(píng)價(jià)目的、參照標(biāo)準(zhǔn)和評(píng)價(jià)內(nèi)容等方面有所不同
1. 二者評(píng)價(jià)目的和參照標(biāo)準(zhǔn)不同。情節(jié)加重犯中的“情節(jié)嚴(yán)重”是與該罪的基本構(gòu)成相比較而言的，即以某個(gè)犯罪的基本構(gòu)成特征作為參照，來認(rèn)定某個(gè)犯罪行為在具備該罪基本構(gòu)成特征的基礎(chǔ)上，是否還具有更加嚴(yán)重的情節(jié)，從而決定對(duì)被告人是否適用加重法定刑， 本質(zhì)上屬于量刑層面的問題，一般情況下，與刑罰的執(zhí)行方式（即應(yīng)判處實(shí)刑還是緩刑）關(guān)聯(lián)不大。而作為緩刑適用條件的“犯罪情節(jié)較輕”，是一種能夠綜合反映犯罪分子所犯罪行的社會(huì)危害程度和主觀惡性大小，并影響到刑罰執(zhí)行方式的條件，是在確定行為人已構(gòu)成犯罪并應(yīng)判處刑罰和確定具體刑種、刑度基礎(chǔ)上，對(duì)刑罰執(zhí)行方式的評(píng)價(jià)，因此，有別于刑法分則規(guī)定的加重量刑情節(jié)。
為了避免對(duì)犯罪情節(jié)重復(fù)評(píng)價(jià)，即在量刑時(shí)已經(jīng)考量犯罪情節(jié)的輕重，在決定刑罰執(zhí)行方式時(shí)又二次評(píng)價(jià)上述量刑情節(jié)是否符合緩刑適用條件的“犯罪情節(jié)較輕”，我們認(rèn)為，宜將緩刑適用條件的“犯罪情節(jié)較輕”界定為立法的特別提示性規(guī)定。因?yàn)?，“判處拘役、三年以下有期徒刑”是刑法總則第七十二條明確規(guī)定的緩刑適用的前置性要件，也可稱為刑種、刑度要件，但符合這一要件的犯罪分子顯然很多，并不是判處該刑罰的犯罪分子都可以適用緩刑，故第七十二條同時(shí)列舉了四項(xiàng)條件以明確緩刑的適用范圍，其中第一項(xiàng)條件即“犯罪情節(jié)較輕”。換言之，此處的“犯罪情節(jié)較輕”意在限制緩刑的適用，將一些雖然判處拘役。
2. 二者評(píng)價(jià)內(nèi)容不同。根據(jù)罪刑法定原則，作為情節(jié)加重犯的加重情節(jié)，應(yīng)當(dāng)由刑法或者司法解釋明確規(guī)定，沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)結(jié)合其他刑法淵源，根據(jù)案件具體情況，從貫徹罪責(zé)刑相適應(yīng)的角度在個(gè)案中綜合分析、慎重把握。從我國刑法分則來看，明確加重處罰情節(jié)的刑法條款大多采取逐項(xiàng)列舉式規(guī)定。如刑法第二百三十六條對(duì)“二人以上輪奸”、“在公共場(chǎng)所當(dāng)眾強(qiáng)奸婦女”等加重情節(jié)的規(guī)定；又如刑法第二百六十三條對(duì)“入戶搶劫”、“在公共交通工具上搶劫”、“持槍搶劫”等情節(jié)的規(guī)定。司法解釋對(duì)加重處罰情節(jié)的明確也大多采取列舉式規(guī)定。如《槍支彈藥解釋》第五條第二款對(duì)刑法第一百二十八條第一款規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”列舉了五種情節(jié)，包括：(1)非法持有、私藏軍用槍支 2 支以上的；(2)非法持有、私藏以火藥為動(dòng)力發(fā)射槍彈的非軍用槍支 2 支以上或者以壓縮氣體等為動(dòng)力的其他非軍用槍支 5 支以上的；(3)非法持有、私藏軍用子彈 100 發(fā)以上，氣槍鉛彈 5 000 發(fā)以上或者其他非軍用子彈 1 000 發(fā)以上的；(4)非法持有、私藏手榴彈 3 枚以上的；(5)達(dá)到該條第一款規(guī)定的最低數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，并具有造成嚴(yán)重后果等其他惡劣情節(jié)的。上述條款側(cè)重從槍支彈藥性能、數(shù)量或者嚴(yán)重后果等犯罪客觀方面，對(duì)非法持有槍支犯罪是否應(yīng)當(dāng)加重處罰逐一作出規(guī)定，這符合非法持有槍支罪主要是以非法持有狀態(tài)體現(xiàn)其對(duì)公共安全潛在危害程度的本質(zhì)特征。
評(píng)價(jià)犯罪分子是否符合緩刑適用條件的“犯罪情節(jié)較輕”，要綜合評(píng)價(jià)犯罪分子的主觀和客觀方面，既要考慮刑法分則或者司法解釋規(guī)定的量刑情節(jié)，又要在評(píng)價(jià)犯罪行為本身情節(jié)輕重的基礎(chǔ)上，考察個(gè)案中是否還存在支撐對(duì)其選擇較為輕緩的刑罰執(zhí)行方式的特殊事實(shí)依據(jù)和理由。具體要從犯罪構(gòu)成的四個(gè)方面進(jìn)行把握：
(1) 關(guān)于犯罪主體方面，即犯罪人的身體、精神狀況及職業(yè)情況，是否系未成年人，是否精神健全，是否具有特殊身份等。通常情況下，未成年犯、老年犯及患有間歇性精神病的犯罪人，在罪行本身并不嚴(yán)重的情況下，可以考慮認(rèn)定為犯罪情節(jié)較輕。而某些犯罪如果由特殊身份的人實(shí)施就具有較大的社會(huì)危害性，如利用教師身份實(shí)施猥褻兒童犯罪，即使只判處了拘役，也不宜認(rèn)定為犯罪情節(jié)較輕。
(2) 關(guān)于犯罪主觀方面，包括主觀罪過（故意或過失）、犯罪動(dòng)機(jī)等。過失犯罪的行為人主觀惡性相對(duì)較小，相對(duì)于故意犯罪可優(yōu)先考慮認(rèn)定為犯罪情節(jié)較輕。對(duì)出于義憤、防衛(wèi)或者因?yàn)榫o急避險(xiǎn)以及為滿足基本生活需求、撫養(yǎng)小孩、贍養(yǎng)老人等動(dòng)機(jī)實(shí)施的犯罪，可以考慮認(rèn)定為犯罪情節(jié)較輕，而對(duì)于一些動(dòng)機(jī)卑劣的犯罪則不宜認(rèn)定為犯罪情節(jié)較輕。
(3) 關(guān)于犯罪客觀方面，包括危害行為、危害結(jié)果及犯罪對(duì)象等方面。對(duì)于未造成嚴(yán)重后果、被害人身心受傷害較小或者取得被害人諒解的犯罪可以考慮認(rèn)定為犯罪情節(jié)較輕。而對(duì)于犯罪手段殘忍、被害人身心受到嚴(yán)重傷害、對(duì)老人和兒童等弱勢(shì)群體實(shí)施的犯罪，則不宜認(rèn)定為犯罪情節(jié)較輕。若犯罪后果未發(fā)生，或者已發(fā)生但在事后得到完全或者大部分彌補(bǔ)的，也可以認(rèn)定為犯罪情節(jié)較輕，如預(yù)備犯、中止犯等。
(4) 關(guān)于犯罪客體方面，刑法所要保護(hù)的法益越重要，對(duì)認(rèn)定是否屬于犯罪情節(jié)較輕， 越要從嚴(yán)把握。例如，搶劫本身屬于嚴(yán)重犯罪，具有持槍搶劫、入戶搶劫等加重處罰情節(jié)的， 即使同時(shí)具備其他從輕、減輕情節(jié)，整體上通常也不宜評(píng)價(jià)為犯罪情節(jié)較輕。相反，如果基本犯侵犯的法益不那么嚴(yán)重，那么，即使具備加重情節(jié)，在綜合考量其他從輕情節(jié)、因素的值得注意的是，在判斷被告人是否具備緩刑適用條件中的“犯罪情節(jié)較輕”時(shí)，對(duì)上述幾個(gè)方面的因素不能孤立來看，也不能脫離社會(huì)一般公眾的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行評(píng)價(jià)，這一點(diǎn)有別于量刑時(shí)對(duì)情節(jié)輕重的判斷。對(duì)量刑情節(jié)的判斷，要嚴(yán)格限定在法律和個(gè)案事實(shí)的框架內(nèi)，而是否選擇緩刑的刑罰執(zhí)行方式，還要考慮一般公眾的認(rèn)知和刑事政策。例如，就具體的貪污受賄犯罪而言，情形、情節(jié)千差萬別，既存在情節(jié)特別嚴(yán)重的個(gè)案，也存在情節(jié)較輕的個(gè)案， 在量刑時(shí)需要區(qū)別對(duì)待。但即使從量刑意義上屬情節(jié)較輕的貪污受賄犯罪，從社會(huì)公眾和刑事政策的角度考量，認(rèn)定“犯罪情節(jié)較輕”也需要從嚴(yán)掌握。再如，對(duì)于成年人實(shí)施奸淫、猥褻幼女犯罪的，根據(jù) 2013 年《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》的規(guī)定，一般不適用緩刑，這是刑事政策的特殊考量， 并不是說所有此類犯罪從量刑意義上都很嚴(yán)重并都應(yīng)當(dāng)判處三年以上有期徒刑，但顯然，一般不能將其界定為符合緩刑條件的“犯罪情節(jié)較輕”。
通過上述比較可以看出，認(rèn)定緩刑適用條件的“犯罪情節(jié)較輕”所考慮的因素通常比認(rèn)定情節(jié)加重犯所考慮的因素更為廣泛，不能認(rèn)為情節(jié)加重犯就必然是一種具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的犯罪行為，就必然不符合緩刑適用條件。特別是在非法持有槍支犯罪中，認(rèn)定非法持有槍支犯罪是否“情節(jié)嚴(yán)重”，對(duì)照司法解釋的列舉式規(guī)定，標(biāo)準(zhǔn)十分清晰，對(duì)于應(yīng)當(dāng)判處實(shí)刑的案件來說，如何量刑不存在爭(zhēng)議。但如果要判斷對(duì)行為人應(yīng)當(dāng)判處實(shí)刑還是緩刑，只考慮司法解釋列舉的槍支性能和數(shù)量這些客觀情節(jié)，顯然會(huì)失之片面。行為人基于何種原因持有槍支，持有槍支時(shí)間長(zhǎng)短，槍支流入社會(huì)或者被用于非法目的的可能性大小，以及是否具有未成年人、老年人、累犯等特殊身份等，均不同程度上影響到對(duì)該非法持有槍支犯罪行為社會(huì)危害性的判斷。因此，雖然通常來說，具備加重情節(jié)的非法持有槍支犯罪，相對(duì)于只符合基本構(gòu)成要件的犯罪，對(duì)公共安全的潛在危害更加嚴(yán)重，在是否適用緩刑時(shí)要更加慎重把握，但不排除在一些特殊個(gè)案中，存在其他可以被考慮為“犯罪情節(jié)較輕”的因素。如果經(jīng)綜合權(quán)衡，對(duì)被告人宣告緩刑要比判處實(shí)刑更有利于實(shí)現(xiàn)刑罰的目的和取得更好的法律、社會(huì)效果，也可以認(rèn)定被告人符合刑法第七十二條第一款規(guī)定的緩刑適用條件。這樣處理，對(duì)一些確實(shí)存在特殊情況的個(gè)案，可以避免出現(xiàn)如果嚴(yán)格依照司法解釋列舉的加重處罰情節(jié)對(duì)被告人升格法定刑，可能導(dǎo)致刑罰過于嚴(yán)苛而偏離罪責(zé)程度的極端情形發(fā)生。
（二）本案被告人符合緩刑適用條件
本案中，被告人譚某1非法持有以火藥為動(dòng)力發(fā)射槍彈的非軍用槍支 2 支，依照《槍支彈藥解釋》的規(guī)定，無疑屬于非法持有槍支“情節(jié)嚴(yán)重”，依照刑法第一百二十八條第一款的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)在三年以上七年以下加重法定刑幅度內(nèi)量刑；同時(shí)，譚某1又具有如下法定、酌定從寬處罰情節(jié)：(1)譚某1在公安機(jī)關(guān)調(diào)查時(shí)主動(dòng)上交槍支，后經(jīng)公安機(jī)關(guān)通知主動(dòng)到案，如實(shí)供述罪行，構(gòu)成自首，依法可從輕、減輕處罰。(2)譚某1是為了看護(hù)山場(chǎng)而先后從同村村民處借來 2 支土槍，保管時(shí)間已分別持續(xù)二十多年和十多年，槍支來源清楚、用途也很明確，其擔(dān)心自己去敬老院生活后槍支放在家中不安全，將其轉(zhuǎn)交給村民王建某保管， 且其中一支“土槍”本來也屬于王建某所有，由此反映出該槍支不會(huì)流入社會(huì)，客觀危害相對(duì)較小。(3)從犯罪主體來看，譚某1非法持有土槍主要是因?yàn)榉ㄖ埔庾R(shí)淡漠，且審判時(shí)年事已高，身患多種疾病，長(zhǎng)年生活在敬老院中，沒有再犯罪的危險(xiǎn)，宣告緩刑對(duì)所居住社區(qū)沒有重大不良影響。
綜合考慮本案加重處罰量刑情節(jié)、法定和酌定從寬處罰情節(jié)，二審法院對(duì)被告人譚某1減輕處罰，判處有期徒刑一年，同時(shí)根據(jù)本案特殊情況，認(rèn)定譚某1屬于犯罪情節(jié)較輕；另鑒于譚某1認(rèn)罪、悔罪，沒有再犯罪危險(xiǎn)，所居住的敬老院及當(dāng)?shù)剜l(xiāng)民政辦均表示愿意對(duì)其進(jìn)行監(jiān)管和幫教，當(dāng)?shù)厮痉ň纸ㄗh對(duì)其進(jìn)行社區(qū)矯正，符合緩刑適用條件，故對(duì)其依法改判并宣告緩刑是正確的。
