《刑事審判參考》（2014年第4輯，總第99輯）
[第1003號]伊特克斯公司、郭某1等侵犯商業(yè)秘密案-如何理解和把握侵犯商業(yè)秘密刑事案件中“重大損失”的計算依據(jù)、方法及對象
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二、主要問題
如何理解和把握侵犯商業(yè)秘密刑事案件中“重大損失”的計算依據(jù)、方法及對象？
三、裁判理由
本案系侵犯商業(yè)秘密刑事案件，涉及商業(yè)秘密的構(gòu)成要件、涉案物品的查扣方式、技術(shù)鑒定意見的司法審查、商業(yè)秘密權(quán)利人損失的認(rèn)定以及事中共犯等諸多法律問題。其中，商業(yè)秘密權(quán)利人損失的認(rèn)定問題不僅是控辯雙方交鋒的焦點，而且一、二審法院對此的計算依據(jù)和方法亦不相同。事實上，侵犯商業(yè)秘密犯罪案件權(quán)利人“重大損失”的認(rèn)定問題關(guān)系到被告人行為的罪與非罪問題，且由于缺乏相應(yīng)的刑事法律規(guī)范，歷來是此類案件法律適用的難點。已有學(xué)者采用實證研究的手段歸納了目前審判實踐中認(rèn)定“重大損失”的 11 種方法， 并認(rèn)為“無論采用什么樣的重大損失認(rèn)定模式，都不可能完美地解決實踐中的所有問題”。
（一）商業(yè)秘密權(quán)利人“重大損失”認(rèn)定依據(jù)的解讀
根據(jù)刑法第二百一十九條的規(guī)定，實施商業(yè)秘密侵權(quán)行為，給權(quán)利人造成重大損失的， 構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪。但是，如何計算權(quán)利人的重大損失，相關(guān)刑事司法解釋及規(guī)范性指導(dǎo)文件并無規(guī)定。實踐中，重大損失的計算依據(jù)主要是民事侵權(quán)的相關(guān)法律規(guī)范。其理論依據(jù)在于：就民事、行政和刑事三類案件的內(nèi)在聯(lián)系而言，知識產(chǎn)權(quán)刑事犯罪是知識產(chǎn)權(quán)民事侵權(quán)行為發(fā)展的高級形態(tài)，構(gòu)成知識產(chǎn)權(quán)刑事犯罪只是因為民事侵權(quán)行為性質(zhì)十分嚴(yán)重，具有一定的社會危害性，符合刑事法律規(guī)定的侵害程度，才納入刑法規(guī)范調(diào)整的領(lǐng)域。②由于兩者行為性質(zhì)相同，只是程度不同，故而對于程度判斷的依據(jù)應(yīng)當(dāng)一體適用。對此，實務(wù)部門亦持認(rèn)同態(tài)度；如公安部在《關(guān)于在辦理侵犯商業(yè)秘密犯罪案件中如何確定“給商業(yè)秘密權(quán)利人造成重大損失”計算方法的答復(fù)》中明確以下原則：“對難以計算侵犯商業(yè)秘密給權(quán)利人所造成的損失的，司法實踐一般可參照《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定的民事賠償額的計算方法?！狈床徽?dāng)競爭法第二十條規(guī)定：“經(jīng)營者違反本法規(guī)定，給被侵害的經(jīng)營者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，被侵害的經(jīng)營者的損失難以計算的，賠償額為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利潤：并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)被侵害的經(jīng)營者因調(diào)查該經(jīng)營者侵害其合法權(quán)益的不正當(dāng)競爭行為所支付的合理費用?！庇捎谠摋l規(guī)定針對的是包括虛假廣告、損害商譽(yù)、侵犯商業(yè)秘密、串通投標(biāo)等在內(nèi)的所有不正當(dāng)競爭行為，原則性較強(qiáng)，最高人民法院在《關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》中專門就商業(yè)秘密侵權(quán)行為的損失認(rèn)定作了有針對性的規(guī)定。該解釋第十七條規(guī)定：“確定反不正當(dāng)競爭法第十條規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密行為的損害賠償額，可以參照確定侵犯專利權(quán)的損害賠償額的方法進(jìn)行：……因侵權(quán)行為導(dǎo)致商業(yè)秘密已為公眾所知悉的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)該項商業(yè)秘密的商業(yè)價值確定損害賠償額。商業(yè)秘密的商業(yè)價值，根據(jù)其研究開發(fā)成本、實施該項商業(yè)秘密的收益、可得利益、可保持競爭優(yōu)勢的時間等因素確定?！倍鴮＠ǖ诹鍡l規(guī)定：“侵犯專利權(quán)的賠償數(shù)額按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定。權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數(shù)合理確定。賠償數(shù)額還應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。權(quán)利人的損失、侵權(quán)人獲得的利益和專利許可使用費均難以確定的，人民法院可以根據(jù)專利權(quán)的類型、侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)等因素，確定給予一萬元以上一百萬元以下的賠償?！痹撘?guī)定確立了專利侵權(quán)賠償?shù)乃姆N方式，即權(quán)利人實際損失、侵權(quán)人獲利、專利許可使用費的合理倍數(shù)以及法院酌定賠償。關(guān)于權(quán)利人損失和侵權(quán)人獲利如何計算的問題，最高人民法院在《關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》中又作了進(jìn)一步明確；該司法解釋第二十條規(guī)定： “人民法院依照專利法第五十七條第一款的規(guī)定追究侵權(quán)人的賠償責(zé)任時，可以根據(jù)權(quán)利人的請求，按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的損失或者侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定賠償數(shù)額。權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的損失可以根據(jù)專利權(quán)人的專利產(chǎn)品因侵權(quán)所造成銷售量減少的總數(shù)乘以每件專利產(chǎn)品的合理利潤所得之積計算。權(quán)利人銷售量減少的總數(shù)難以確定的，侵權(quán)產(chǎn)品在市場上銷售的總數(shù)乘以每件專利產(chǎn)品的合理利潤所得之積可以視為權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的損失。侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益可以根據(jù)該侵權(quán)產(chǎn)品在市場上銷售的總數(shù)乘以每件侵權(quán)產(chǎn)品的合理利潤所得之積計算。侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益一般按照侵權(quán)人的營業(yè)利潤計算，對于完全以侵權(quán)為業(yè)的侵權(quán)人，可以按照銷售利潤計算?！备鶕?jù)上述法律規(guī)范，可見，在侵犯商業(yè)秘密犯罪案件中，重大損失的計算主要存在四種方式，即權(quán)利人的實際損失、侵權(quán)人的獲利、商業(yè)秘密許可費的倍數(shù)以及商業(yè)秘密的商業(yè)價值。之所以不能將人民法院酌定賠償方式作為商業(yè)秘密刑事案件重大損失的計算方法，主要是因為刑事訴訟與民事訴訟證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)不同。刑事訴訟實行確實、充分的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，而民事訴訟實行高度蓋然性的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)， 在商業(yè)秘密刑事案件中，“重大損失”是決定被告人行為罪與非罪的重要依據(jù)，重大損失的數(shù)額必須有確實、充分的證據(jù)予以證明，而不允許法官具有自由裁量的空間。
（二）商業(yè)秘密權(quán)利人“重大損失”計算方法的選擇
根據(jù)相關(guān)法律及司法解釋等規(guī)范性文件，可以發(fā)現(xiàn)在侵犯商業(yè)秘密犯罪案件中對“重大損失”的認(rèn)定大致具有四種計算方法。同時，鑒于文義解釋優(yōu)先的法律適用規(guī)則，在計算損失方面，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先計算權(quán)利人的實際損失。本案中，一審判決依據(jù)的公信事務(wù)所價格鑒定意見采用的就是權(quán)利人實際損失的計算方法，其法律依據(jù)在于“權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的損失可以根據(jù)專利權(quán)人的專利產(chǎn)品因侵權(quán)所造成銷售量減少的總數(shù)乘以每件專利產(chǎn)品的合理利潤所得之積計算。權(quán)利人銷售量減少的總數(shù)難以確定的，侵權(quán)產(chǎn)品在市場上銷售的總數(shù)乘以每件專利產(chǎn)品的合理利潤所得之積可以視為權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的損失”。一審認(rèn)定本案沒有證據(jù)反映權(quán)利人銷售數(shù)量減少的總數(shù)，而被告單位對外銷售 7 條氙氣燈生產(chǎn)線的事實確實無誤，同時，根據(jù)權(quán)利人提供的銷售資料，可以測算得出權(quán)利人每條生產(chǎn)線的合理利潤為165 萬元，故依據(jù)前述規(guī)定計算得出權(quán)利人的損失為 1155 萬元。
而二審法院則對該價格鑒定意見不予采納，另行采用了侵權(quán)人獲利的計算方法。主要理由在于：(1)商業(yè)秘密與專利技術(shù)在保護(hù)方式上并不完全相同。專利是以“公開換壟斷”，即權(quán)利人向社會公示技術(shù)方案而取得壟斷的實施權(quán)。除法定情形外，任何人不經(jīng)權(quán)利人授權(quán)均不得使用。因此，侵權(quán)人銷售產(chǎn)品的數(shù)量作為權(quán)利人銷售的數(shù)量并無不妥。而作為商業(yè)秘密保護(hù)的技術(shù)秘密并不占有壟斷的地位，權(quán)利人擁有技術(shù)秘密并不代表著其他競爭者不能擁有同樣的技術(shù)秘密。以侵權(quán)人銷售產(chǎn)品的數(shù)量作為權(quán)利人銷售的數(shù)量需要以權(quán)利人擁有的技術(shù)秘密獨一無二為前提。在相同產(chǎn)品的市場中，這就意味著具備該技術(shù)秘密的產(chǎn)品不是由權(quán)利人生產(chǎn)的就是由侵權(quán)人生產(chǎn)的，兩者存在非彼即此的替代關(guān)系。進(jìn)而言之，侵權(quán)人生產(chǎn)侵權(quán)產(chǎn)品所獲得的利益原本就應(yīng)當(dāng)歸屬于權(quán)利人。對此，美國《反不正當(dāng)競爭法重述》亦有相關(guān)規(guī)定。該法第 45 節(jié)評論 e 指出，商業(yè)秘密侵權(quán)經(jīng)常引起的損失，是因被告使用商業(yè)秘密而使原告失去的利潤……如果證據(jù)支持這樣的結(jié)論，即如果不發(fā)生侵權(quán)，被告的銷售額本來應(yīng)該是原告的，就可以被告的銷售額為基礎(chǔ)，再參照原告的邊際利潤，認(rèn)定原告的損失。①本案中，并未有證據(jù)表明權(quán)利人的技術(shù)秘密具有唯一性，也未有證據(jù)反映該技術(shù)領(lǐng)域只有權(quán)利人和被告單位兩家公司，相反有證據(jù)表明存在多家同業(yè)競爭者。由于其他的同業(yè)競爭者會滿足購買者的需求，因此，侵權(quán)人銷售產(chǎn)品的數(shù)量也不必然意味著權(quán)利人會少銷售同樣的數(shù)量。(2)根據(jù)司法解釋的規(guī)定，計算權(quán)利人的損失還要求以權(quán)利人產(chǎn)品的合理利潤作為計算依據(jù)。但公信事務(wù)所價格鑒定意見依據(jù)的是權(quán)利人在 2005 年 8 月、2005 年 12 月和 2006 年 10 月的合同利潤，而本案案發(fā)時間為 2008 年 3 月，兩者時間節(jié)點差距近一年半至兩年半之久：且在案證據(jù)反映，在 2008 年 4 月和 6 月期間，權(quán)利人向兩家案外公司銷售了同類產(chǎn)品。審計機(jī)構(gòu)未將此期間的合同利潤作為計算依據(jù)，而以案發(fā)前約一年半至兩年半的合同利潤作為計算依據(jù)，有失公正。更何況，根據(jù)價格鑒定意見，權(quán)利人每套設(shè)備的利潤達(dá)到 165 萬元，而被告單位對外銷售一套生產(chǎn)線的銷售價格才 100 萬元左右，以權(quán)利人產(chǎn)品的利潤來計算其損失顯然不盡合理。對此，二審檢察機(jī)關(guān)亦予以重點強(qiáng)調(diào)，并提請二審法院選擇合適的計算方法來認(rèn)定“重大損失”。由于以權(quán)利人的損失來計算“重大損失”存在上述兩個法律和事實的障礙，故而二審法院參照相關(guān)法律規(guī)范的規(guī)定，綜合本案證據(jù)狀況以及無商業(yè)秘密許可使用、商業(yè)秘密未對外泄露的事實，最終確定以侵權(quán)人獲利作為計算方法。
（三）商業(yè)秘密權(quán)利人“重大損失”計算對象的確定
在確定以侵權(quán)人獲利作為計算方法之后，本案還涉及計算對象的確定問題?！昂芏嗲闆r下，原告出于盡量擴(kuò)大保護(hù)范圍的需要，或者對法律規(guī)定、涉案技術(shù)背景不熟悉等原因，往往在起訴時會圈定一個很寬泛的秘密范圍，并將一些公知信息納入商業(yè)秘密范圍內(nèi)請求保護(hù)?！雹诒景钢校瑱?quán)利人主張作為商業(yè)秘密保護(hù)的技術(shù)信息包括脫羥爐、等離子火頭和手套箱三個部件的技術(shù)要求，包括設(shè)計尺寸、公差配合、表面粗糙度、裝配關(guān)系、材質(zhì)以及上述要求的確切組合；但經(jīng)檢察院審查起訴和法院審理，最終作為商業(yè)秘密保護(hù)的技術(shù)信息僅涉及脫羥爐、等離子火頭兩個部件的相關(guān)技術(shù)要求。那么，由于被告單位和被告人侵犯了這兩個部件的技術(shù)秘密，是否可以以整條生產(chǎn)線的利潤來計算被告方的侵權(quán)獲利呢？我們認(rèn)為， 不能一概而論。通常情況下，商業(yè)秘密的價值應(yīng)當(dāng)與其秘點相對應(yīng)；然而，在有的產(chǎn)品中， 秘點與整體不可分割，則要考慮受到侵害部分或者產(chǎn)品部件在整個產(chǎn)品中所起的作用或者比重及諸如在先公知技術(shù)、市場因素等其他非侵權(quán)因素來計算權(quán)利人的損失。對此，美國《反不正當(dāng)競爭法重述》第 45 節(jié)評論 f 亦指出，如果被告利潤中，僅一部分有關(guān)商業(yè)秘密，如在被告可獨立上市產(chǎn)品中，僅有一種部件有關(guān)原告商業(yè)秘密，責(zé)令被告將所有銷售利潤賠付給原告，是不公正的。一審判決依據(jù)的公信事務(wù)所是按照整條生產(chǎn)線的利潤來計算權(quán)利人的損失。二審法院重點審查了作為商業(yè)秘密保護(hù)的上述兩件部件是否存在獨立價值的問題。
本案中，海寧新晨公司法定代表人徐建章的證言、海寧映宇公司副總經(jīng)理陸佰明的證言以及權(quán)利人與兩家案外公司于 2008 年 4 月、6 月簽訂的購銷合同均反映氙氣燈生產(chǎn)線中的手套箱、真空脫羥爐、抽充臺及等離子封接等主要設(shè)備可以單獨計價。由于上述兩個部件能夠單獨定價，二審法院最終決定將上述兩個部件作為計算對象，以其利潤乘以 7 條生產(chǎn)線的數(shù)量來計算侵權(quán)人的獲利。正是由于最終認(rèn)定的權(quán)利人“重大損失”剛過侵犯商業(yè)秘密罪50 萬元的人罪標(biāo)準(zhǔn)，且所保護(hù)的技術(shù)秘密屬于公知技術(shù)和非公知技術(shù)要求的組合，故二審法院作出定罪免刑的刑事判決。
