《刑事審判參考》（2014年第3輯，總第98輯）
[第999號(hào)]翟某1、魏某2組織兒童乞討案-如何認(rèn)定組織兒童乞討罪中的“暴力、脅迫”手段、“組織”行為、乞討形式以及“情節(jié)嚴(yán)重”
節(jié)選裁判說理部分，僅為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究，如有侵權(quán)，立即刪除：
二、主要問題
1. 如何認(rèn)定組織兒童乞討罪中的“暴力、脅迫”手段？
2. 如何認(rèn)定組織兒童乞討罪中的“組織”行為？
3. 如何認(rèn)定組織乞討罪中的“乞討”形式？
4. 如何認(rèn)定組織兒童乞討罪中的“情節(jié)嚴(yán)重”？
三、裁判理由
乞討是長(zhǎng)期存在的社會(huì)歷史現(xiàn)象，乞討是否屬于公民的權(quán)利、自由，歷來存在不同的觀點(diǎn)，但對(duì)于非法控制、利用他人乞討的行為進(jìn)行法律規(guī)制，卻是社會(huì)共識(shí)。據(jù)調(diào)查，當(dāng)前社會(huì)中兒童被乞討集團(tuán)控制、成為乞討工具的現(xiàn)象非常嚴(yán)重，被控兒童受到虐待、傷害，甚至被直接致殘以便博取同情、騙取施舍的事件時(shí)有發(fā)生。針對(duì)此現(xiàn)象，2006 年頒布的《刑法修正案（六）》增設(shè)了組織殘疾人、兒童乞討罪的規(guī)定：“以暴力、脅迫手段組織殘疾人或者不滿十四周歲的未成年人乞討的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金：情節(jié)嚴(yán)重的， 處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金?！庇捎趯?shí)踐中司法機(jī)關(guān)對(duì)該罪的理解存在較大爭(zhēng)議，導(dǎo)致此類案件進(jìn)入司法程序的數(shù)量寥寥無幾，故亟待明確和規(guī)范。以下結(jié)合本案，對(duì)相關(guān)問題進(jìn)行具體分析。
（一）組織兒童乞討罪中的“暴力、脅迫”不需以壓制兒童反抗為必要，只要足以讓兒童產(chǎn)生恐懼心理即可
治安管理處罰法第四十一條第一款規(guī)定：“脅迫、誘騙或者利用他人乞討的，處十日以上十五日以下拘留……”；刑法第 262 條之一的規(guī)定：“以暴力、脅迫手段組織殘疾人或者不滿十四周歲的未成年人乞討的處……”。從上述規(guī)定可知，在現(xiàn)行法律框架下，組織兒童乞討罪的行為方式僅限于暴力、脅迫手段，誘騙或者利用兒童乞討的，只能處以治安管理處罰。
從司法實(shí)踐來看，過于嚴(yán)格的入罪條件制約了對(duì)組織殘疾人、兒童乞討行為的打擊，已不能充分保護(hù)殘疾人、兒童的合法權(quán)益。教唆、組織、利用兒童和殘疾人乞討行為的犯罪化規(guī)定， 在許多國家和地區(qū)的刑法典中都有體現(xiàn)，如法國、意大利、西班牙、我國澳門地區(qū)均存在“利用兒童或者嚴(yán)重殘疾人乞討”構(gòu)成犯罪的類似規(guī)定。因此，在現(xiàn)行法律框架下，對(duì)“暴力、脅迫”手段不宜作過于嚴(yán)格的理解。
我國刑法分則多處使用“暴力”的表述，“暴力”一般是指造成被害人生理或者心理上的強(qiáng)制狀態(tài)的有形強(qiáng)制力或者武力，“脅迫”（有時(shí)稱為“威脅”）常與“暴力”同時(shí)使用，一般是指以將要實(shí)施暴力或者其他惡害為內(nèi)容使被害人受到精神強(qiáng)制的行為。從程度上來講，“暴力”的上限最高可達(dá)到故意殺人的程度，其下限通常必須達(dá)到足以妨礙被害人的意志自由：而“脅迫”通常使被害人產(chǎn)生恐懼心理，并在一定程度上影響其意志自由。
當(dāng)前，被不法分子操縱的乞討兒童特別是病殘乞兒，大多來自五個(gè)渠道，即租借、拐騙、購買、收留、撿拾。一些兒童被不法分子帶到陌生地區(qū)，脫離了家庭或者監(jiān)護(hù)人的保護(hù)，加之生活難以獨(dú)立自理，不知該如何求助，行為人往往不需要實(shí)施明顯的暴力、脅迫手段，或者只要實(shí)施輕微的暴力、脅迫行為，就可以輕而易舉地控制這些兒童。因此，我們認(rèn)為，在認(rèn)定是否構(gòu)成組織兒童乞討罪中的“暴力、脅迫”時(shí)，應(yīng)當(dāng)充分考慮兒童身心脆弱、易受傷害等特點(diǎn)，程度標(biāo)準(zhǔn)不宜要求過高，無須達(dá)到足以壓制兒童反抗的程度，只要在常人看來， 足以使兒童產(chǎn)生恐懼心理即滿足客觀入罪條件。一般而言，對(duì)兒童實(shí)施抽耳光、踢打等輕微暴力，或者采取凍餓、凌辱、言語恐嚇、精神折磨、有病不給治療、限制人身自由、灌服精神鎮(zhèn)定麻醉類藥物等方式，組織兒童乞討的，均符合組織兒童乞討罪的人罪條件。
受控乞討的兒童多是孤兒、棄兒、病殘兒，他們遠(yuǎn)離主流社會(huì)，處于一個(gè)相對(duì)封閉的“丐幫”亞社會(huì)圈子，與主流社會(huì)的“交流”僅僅是街面上的乞討行為。因此，如何從證據(jù)審查角度準(zhǔn)確認(rèn)定“暴力、脅迫”手段，是困擾司法實(shí)踐的另一個(gè)突出問題。我們認(rèn)為，既然刑法規(guī)定“暴力、脅迫”是組織兒童乞討罪的行為方式，那么，在立法未修改前，司法實(shí)務(wù)部門仍要注意全面收集、認(rèn)真審查此方面的證據(jù)。但是，對(duì)“暴力、脅迫”這一客觀要素的證明標(biāo)準(zhǔn)，不宜僵化理解。特別是在乞討兒童有一定辨別和表述能力的情況下，不能因?yàn)閮和暧祝瑢?duì)受到暴力、脅迫的陳述可能不夠全面，或者被告人斷然否認(rèn)，形成證據(jù)“一對(duì)一” 的局面，就一概認(rèn)為證明“暴力、脅迫”的證據(jù)沒有達(dá)到排除合理懷疑的刑事案件證明標(biāo)準(zhǔn)， 而對(duì)相關(guān)事實(shí)不予認(rèn)定。審理中，我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以對(duì)兒童進(jìn)行特殊保護(hù)的政策為導(dǎo)向，注意通過被害兒童陳述、證人證言等有限的證據(jù)材料，充分結(jié)合常識(shí)、常理、常情，對(duì)案件事實(shí)作出合理認(rèn)定。其中，對(duì)于乞討兒童被發(fā)現(xiàn)、解救時(shí)，經(jīng)身體檢查存在外傷，被灌服精神類、麻醉類藥物，或者身體畸形狀況經(jīng)鑒定系人為外力、灌服藥物等導(dǎo)致，而組織、操縱者拒不或者不能作出合理解釋、提供相應(yīng)依據(jù)的，可以結(jié)合具體案情認(rèn)定系組織、操縱者“暴力、脅迫”所致，以實(shí)現(xiàn)對(duì)兒童最大利益保護(hù)的政策目標(biāo)。
本案中，翟某1辯稱其帶兒童外出時(shí)都一一與兒童家長(zhǎng)簽訂了合同，交了定金，兒童是自愿跟隨其賣藝，在賣藝過程中沒有對(duì)兒童使用過暴力、脅迫，也沒有毆打過被害人任某某， 其對(duì)任某某耳朵、舌頭、鼻子等部位的傷不知情。但從法院審理查明的事實(shí)來看，被害人任某某、夏某某證實(shí)，在外出表演雜技期間，翟某1、魏某2經(jīng)常對(duì)小孩包括任某某進(jìn)行毆打， 組織他們乞討；協(xié)助翟某1管理乞討兒童的證人李超義證實(shí)，跟隨翟某1演雜技期間，小孩們乞討來的錢都交給翟某1，如果乞討的錢少，翟某1就用三角皮帶打人，朝身上、腿上、屁股上抽，用巴掌朝頭上、臉上打；曾被組織乞討的證人李秀、協(xié)助翟某1管理乞討兒童的翟滿響也有類似的證言。故本案現(xiàn)有證據(jù)足以認(rèn)定二被告人采取暴力、脅迫手段組織兒童乞討的事實(shí)。
（二）組織兒童乞討罪中的“組織”不以被組織乞討的人員達(dá) 3 人為入罪條件
組織兒童乞討罪中的組織對(duì)象是否必須達(dá) 3 人以上才能認(rèn)定為“組織”，司法實(shí)務(wù)部門和理論界一直存在爭(zhēng)議：
一種觀點(diǎn)認(rèn)為不應(yīng)將“組織”概念解釋為被組織的對(duì)象達(dá)到 3 人以上；
而另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，被組織乞討的人員必須是多人，即 3 人以上。
我們認(rèn)為，組織兒童乞討罪的“組織”不以被組織乞討的人員達(dá) 3 人為人罪條件，具體理由如下：
《現(xiàn)代漢語詞典》（商務(wù)印書館出版）對(duì)“組織”概念的界定，主要有動(dòng)詞和名詞兩種用法：作為動(dòng)詞，是指“安排分散的人或事物使具有一定的系統(tǒng)性或整體性”，如組織一場(chǎng)比賽，這篇文章組織得很好；作為名詞，組織是指“由諸多要素按照一定方式相互聯(lián)系起來的系統(tǒng)”，比如黨團(tuán)組織、工會(huì)組織、企業(yè)組織等。經(jīng)梳理，我國刑法規(guī)定的罪名中，罪狀和罪名明文使用“組織”概念的罪名主要有 14 個(gè)，根據(jù)對(duì)“組織”詞性搭配方式不同，大體可分為三類：一是動(dòng)詞“組織”+名詞“組織”式，如組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織罪，組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪，組織、利用會(huì)道門、邪教組織、利用迷信破壞法律實(shí)施罪。二是其他動(dòng)詞+名詞“組織”式，如入境發(fā)展黑社會(huì)組織罪，包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織罪。三是動(dòng)詞“組織”+“活動(dòng)”式．如組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪，組織殘疾人、兒童乞討罪，組織未成年人進(jìn)行違反治安管理活動(dòng)罪，組織淫穢表演罪，組織賣淫罪，組織越獄罪， 組織他人偷越國（邊）境罪，非法組織賣血罪（強(qiáng)迫賣血罪），組織賣淫罪（強(qiáng)迫賣淫罪），組織播放淫穢音像制品罪，組織淫穢表演罪。在該類罪名中，“組織”強(qiáng)調(diào)的是發(fā)起、策劃、指導(dǎo)、安排等組織性的行為方式，對(duì)組織對(duì)象的人數(shù)并不必然有限制性要求。
我們認(rèn)為，在第一類和第二類的罪狀中包含的名詞意義上的“組織”，就是“由諸多要素按照一定方式相互聯(lián)系起來的系統(tǒng)”，應(yīng)當(dāng)遵循對(duì)“組織”概念的一般文義解釋，即組織對(duì)象或者成員應(yīng)當(dāng)達(dá)到 3 人以上，否則，難以稱其為“黑社會(huì)性質(zhì)組織”或者“恐怖組織”。
第三類情況相對(duì)復(fù)雜。其中，有些罪狀本身暗含了對(duì)組織對(duì)象的最低人數(shù)要求，例如組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪，如果成員少于 3 人，顯然不符合傳銷活動(dòng)的本質(zhì)。有些罪狀雖未對(duì)組織對(duì)象的人數(shù)提出明確要求，但是基于法益侵害的嚴(yán)重程度差別較大，為了限制刑事處罰范圍，故在不具備其他嚴(yán)重情節(jié)的情況下，可以對(duì)人數(shù)作出限制性解釋，即通常被組織者達(dá) 3 人以上，才構(gòu)成犯罪。這些罪名主要規(guī)定在妨害社會(huì)管理秩序罪一章中，如組織他人偷越國（邊）境罪、組織越獄罪、非法組織賣血罪、組織賣淫罪等，由于這些組織犯罪的共同特點(diǎn)是侵犯的客體為社會(huì)管理秩序，因此，組織對(duì)象的人數(shù)是反映社會(huì)危害性程度的重要因素。一般情況下，只有被組織的人數(shù)達(dá) 3 人以上，才能說明組織行為的社會(huì)危害性已達(dá)到危害社會(huì)管理秩序的程度，才符合該罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。例如，最高人民法院、最高人民檢察院 1992 年聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于執(zhí)行（全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娟的決定）的若干問題的解答》（該解答目前已失效，僅作參考）即將“組織賣淫”解釋為組織多人從事賣淫活動(dòng)。正因如此，有觀點(diǎn)認(rèn)為組織殘疾人、兒童乞討也必須要求被組織者達(dá)到 3 人以上才構(gòu)成犯罪。我們認(rèn)為，這種認(rèn)識(shí)有失偏頗，不當(dāng)?shù)靥Ц吡私M織殘疾人、兒童乞討罪的人罪門檻。
組織殘疾人、兒童乞討罪與上述妨害社會(huì)管理秩序的組織犯罪不同，由于該罪的行為對(duì)象是特定的“弱者”，即使通過暴力、脅迫，發(fā)起、策劃、指導(dǎo)、安排 1 名殘疾人、兒童乞討，也會(huì)貶損其人格尊嚴(yán)，助長(zhǎng)兒童形成好逸惡勞或反社會(huì)性格，對(duì)殘疾人、兒童身心健康造成嚴(yán)重傷害，同時(shí)還易誘發(fā)被組織者實(shí)施其他違法犯罪，妨害社會(huì)管理秩序，社會(huì)危害性大，因此，即使組織 1 名殘疾人、兒童乞討也構(gòu)成犯罪，有必要予以刑事制裁。那種要求被組織乞討者達(dá) 3 人以上才構(gòu)成犯罪的觀點(diǎn)，顯然忽視了該類犯罪社會(huì)危害的嚴(yán)重性：與對(duì)組織賣淫等犯罪中的“組織”概念進(jìn)行限制解釋不同，對(duì)組織殘疾人、兒童乞討罪的“組織” 作適度的擴(kuò)大解釋，避免因該罪門檻過高而放縱部分犯罪分子，合乎該罪最大限度保護(hù)社會(huì)弱勢(shì)群體權(quán)益的立法宗旨，亦未超出“組織”概念文義的涵攝范圍和正常公民的預(yù)測(cè)可能性。
本案中，判決書列舉認(rèn)定了翟某1、魏翠香將被害人馮某某、朱某某、任某某等 3 名兒童帶至外地乞討的事實(shí)，除此以外，被害人夏某某、證人李某（時(shí)年均不滿 14 周歲）證實(shí)二人亦曾被翟某1、魏翠香帶至外地強(qiáng)迫乞討，夏某某還證實(shí)翟某1的 3 個(gè)兒子、徐某某、翟某潔、馬某某、翟某強(qiáng)等多名兒童也被二被告人組織乞討？翟某1將兒童分組，交予翟滿響等人協(xié)助管理，負(fù)責(zé)指揮兒童賣藝、乞求施舍，對(duì)不順從的兒童進(jìn)行毆打、脅迫，并將所收取的錢財(cái)統(tǒng)一交給翟某1，魏翠香協(xié)助提供兒童食宿。'因此，無論從何種意義上解釋“組織”概念，本案被告人的行為均符合組織兒童乞討罪的“組織”要件特征。
（三）對(duì)組織兒童乞討罪中“乞討”形式的認(rèn)定
乞討是指“某一社會(huì)成員遠(yuǎn)離社會(huì)主流生活以苦難遭遇的敘述或者表演等為手段而換取施舍的行為”。實(shí)踐中，乞討的方式形形色色．例如，以哀求哭討為主行乞；依靠本身的一點(diǎn)專長(zhǎng)或者力所能及的技藝為資本，用以招徠或者博人歡心而換取施舍；依靠老弱病殘等自身狀況喚起他人同情憐憫而乞求施舍；靠各種歪門邪道如編造慘況、丟失車票等事由騙討、詐討，或者攔路、拉扯行人強(qiáng)行討要等。根據(jù)乞討是否以牟利為目的，可以分為生存性乞討和職業(yè)性乞討，前者系為解決生活困境而乞討，后者則是將乞討作為主要生活來源乃至發(fā)財(cái)致富的手段。
本案中，翟某1辯稱其系組織兒童外出賣藝，不是沿街乞討：被害人任某某、夏某某、李某的陳述證實(shí)其在翟某1組織下沿街表演雜技，并向觀看者乞求施舍，事實(shí)證明，翟某1組織兒童賣藝是手段，換取他人施舍是目的，且常年組織諸多兒童外出乞討，將此作為發(fā)財(cái)致富的手段，屬于職業(yè)性乞討，翟某1關(guān)于其行為不屬于組織乞討的辯解理由不能成立。
（四）對(duì)組織兒童乞討罪中的“情節(jié)嚴(yán)重”應(yīng)當(dāng)如何把握
對(duì)組織兒童乞討情節(jié)嚴(yán)重的，刑法第 262 條之一規(guī)定了法定加重刑，但何謂“情節(jié)嚴(yán)重”，尚沒有司法解釋作出過規(guī)定或者指引。實(shí)踐中，法院審理此類案件數(shù)量極其有限，根據(jù)數(shù)量有限的生效案例和近年來組織兒童乞討違法犯罪情況，我們認(rèn)為，組織兒童乞討構(gòu)成犯罪， 具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重，處三年以上七年以下有期徒刑：
(1)組織不滿 6 周歲的兒童 1 人以上或者已滿 6 周歲的兒童 3 人以上乞討的；
(2)組織兒童采取有傷風(fēng)化、嚴(yán)重?fù)p害兒童身心健康的方式進(jìn)行乞討的；
(3)采取藥物麻醉等嚴(yán)重?fù)p害兒童身心健康的方式迫使其乞討的；
(4)暴力迫使兒童乞討致使乞討兒童受輕微傷的；
(5)組織兒童乞討達(dá) 1 個(gè)月以上的,
(6)被組織乞討的兒童經(jīng)查證系被偷盜、拐賣、拐騙的；
(7)遺棄所組織的兒童或者致使被組織乞討的兒童下落不明的；
(8)組織兒童乞討期間，因疏于照料看護(hù)，致兒童營養(yǎng)不良達(dá)中度以上，罹患嚴(yán)重疾病，傷殘或者死亡的；
(9)具有其他嚴(yán)重情節(jié)的。
組織兒童乞討中，對(duì)兒童實(shí)施暴力造成兒童輕傷以上后果的，應(yīng)當(dāng)以故意傷害罪或故意殺人罪，與組織兒童乞討罪予以并罰。此外，為組織兒童乞討，故意致兒童殘疾、畸形，符合刑法第二百三十四條規(guī)定的，對(duì)行為人應(yīng)當(dāng)以故意傷害罪從重處罰，其組織兒童乞討行為另構(gòu)成組織兒童乞討罪的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。
本案中，翟某1、魏某2在 2005 年至 2009 年期間，先后組織多名年幼兒童乞討，根據(jù)已查明的事實(shí)，雖然判決書只明確羅列認(rèn)定了 3 名，但根據(jù)被害人陳述和相關(guān)證人證言，二人實(shí)際組織乞討的兒童多達(dá) 6 名以上，只是因客觀原因，部分被組織乞討的兒童未到案提供證言。翟某1將兒童分組，其中，讓翟滿響協(xié)助管理被害人馮某某等兒童。翟滿響在帶馮某某外出乞討時(shí)，因馮某某對(duì)其言語頂撞，遂將馮某某傷害致死。翟某1雖然與馮某某不構(gòu)成共同故意傷害罪，其組織乞討行為不必然導(dǎo)致馮某某的死亡，即不具有刑法上的因果關(guān)系， 故不承擔(dān)故意傷害罪的刑事責(zé)任，但畢竟馮某某被故意傷害致死的事實(shí)發(fā)生在其組織乞討期間，與其組織乞討行為具有一定的關(guān)聯(lián)，故其對(duì)馮某某的死亡負(fù)有不可推卸的責(zé)任。被害人朱某某被帶出乞討時(shí)丟失，下落不明。證人李某證實(shí)其 2003 年十二三歲時(shí)跟隨翟某1外出到湖南乞討期間，翟某1丟下自己不管了，后來在當(dāng)?shù)毓矙C(jī)關(guān)的幫助下才回到河南老家。綜上，法院依法認(rèn)定翟某1組織兒童乞討屬“情節(jié)嚴(yán)重”，對(duì)其加重處罰，判處有期徒刑六年，并處罰金，是正確的。
值得注意的是，實(shí)踐中，監(jiān)護(hù)人出于非法獲利目的，將兒童“出租”、“出借”給組織乞討者的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。但因組織兒童乞討罪要求行為人以“暴力、脅迫”手段組織兒童乞討， 而要證明監(jiān)護(hù)人知道組織者“暴力、脅迫”兒童乞討，通常較為困難，因此，監(jiān)護(hù)人幾乎從未被追究過刑事責(zé)任。我們認(rèn)為，如果有證據(jù)證明監(jiān)護(hù)人明知自己的年幼子女是被帶出行乞仍“出租”、“出借”給乞討的組織者，其主觀上對(duì)于組織者是否使用“暴力”、“脅迫”手段往往持放任心態(tài)，可以組織兒童乞討罪追究監(jiān)護(hù)人的刑事責(zé)任。對(duì)于為獲利而將兒童“出租”、“出借”給他人，監(jiān)護(hù)人對(duì)子女系被帶出行乞確實(shí)不知情的，如果該兒童被組織乞討期間致傷、致殘，下落不明，或者身心受到其他嚴(yán)重傷害的，可以以遺棄罪追究監(jiān)護(hù)人的刑事責(zé)任， 以有效保護(hù)兒童權(quán)益不受侵犯。
