《刑事審判參考》（2014年第3輯，總第98輯）
[第998號(hào)]鄭某1拐賣兒童案-如何理解偷盜型拐賣兒童罪中的“以出賣為目的”和“偷盜嬰幼兒”中的“偷盜”
節(jié)選裁判說(shuō)理部分，僅為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究，如有侵權(quán)，立即刪除：
二、主要問(wèn)題
1. 如何理解偷盜型拐賣兒童罪中的“以出賣為目的”？
2. 如何理解“偷盜嬰幼兒”中的“偷盜”？
三、裁判理由
根據(jù)我國(guó)刑法第 240 條的規(guī)定，拐賣婦女、兒童的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；具有“以出賣為目的，偷盜嬰幼兒”等加重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處罰金或沒(méi)收財(cái)產(chǎn)；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處死刑，并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。從上述規(guī)定可知， 如何準(zhǔn)確理解“以出賣為目的，偷盜嬰幼兒”，關(guān)系到法定加重處罰情節(jié)的適用，因此有必要明確。
（一）關(guān)于“以出賣為目的”的理解
有觀點(diǎn)認(rèn)為，“以出賣為目的”，是指在出賣目的的支配下實(shí)施出賣行為。我們認(rèn)為，這種理解值得商榷。理由是：第一，犯罪目的是犯罪的主觀要件，把“以出賣為目的”理解成出賣行為，混淆了主客觀要件的關(guān)系。第二，這種觀點(diǎn)增加了本罪客觀要件的內(nèi)容，按此觀點(diǎn)，如果行為人未實(shí)施出賣行為，就只能認(rèn)定為未遂，顯然不符合立法原意，也不利于保護(hù)被拐婦女、兒童。第三，在沒(méi)有實(shí)施出賣行為的情況下，仍然可以通過(guò)查證，仔細(xì)分析案件情況來(lái)認(rèn)定是否具有出賣目的，不會(huì)擴(kuò)大打擊面。因此“以出賣為目的”僅指行為人的主觀方面，不要求有實(shí)際的出賣行為。
本案中，雖然被告人未來(lái)得及實(shí)施出賣行為即被抓獲，但鄭某1到被拐男嬰家中與看護(hù)人吳翠某曾談及男嬰在閩南可賣到一兩萬(wàn)元，反映出其具有出賣男嬰的目的，其在出賣目的支配下實(shí)施了將嬰幼兒從家中偷走的行為，已構(gòu)成拐賣兒童罪，且屬犯罪既遂。
（二）關(guān)于“偷盜嬰幼兒”的理解
1. 關(guān)于“嬰幼兒”的界定。根據(jù)《兩高關(guān)于執(zhí)行（全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于嚴(yán)懲拐賣、綁架婦女、兒童的犯罪分子的決定）的若干問(wèn)題的解答》（已失效，可作為參考）第八條的規(guī)定，兒童是指不滿 14 歲的人，其中不滿 1 歲的為嬰兒，l 歲以上不滿 6 歲的為幼兒。對(duì)此有兩點(diǎn)需要注意：第一，兒童包括嬰幼兒，即嬰幼兒必然屬于兒童，兒童屬于上位概念，嬰幼兒屬于下位概念。第二，這里的“歲”是指“周歲”，鑒于實(shí)踐中有些地方戶籍年齡較為混亂的情況，在具體案件中，對(duì)周歲要結(jié)合其他證據(jù)，加以準(zhǔn)確認(rèn)定。
2. 關(guān)于“偷盜”的界定。實(shí)踐中，趁嬰幼兒熟睡或者無(wú)法察覺(jué)，將嬰幼兒抱走，屬于典型的“偷盜”嬰幼兒。但對(duì)行為人以出賣為目的，以給付玩具、外出游玩等欺騙、利誘手段拐走嬰幼兒（實(shí)踐中主要是針對(duì)有一定自主活動(dòng)能力的幼兒）的行為，是認(rèn)定為一般情節(jié)的拐騙嬰幼兒，還是認(rèn)定為加重情節(jié)的“偷盜嬰幼兒”，存在較大爭(zhēng)議：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，刑法中 “偷盜”的本質(zhì)特征是秘密性，“偷盜嬰幼兒”則指趁嬰幼兒監(jiān)護(hù)人或者看護(hù)人不備，秘密竊取嬰幼兒，以欺騙、利誘等手段拐走嬰幼兒的行為屬于“拐騙”。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，以欺騙、利誘等手段拐走嬰幼兒，與秘密竊取嬰幼兒無(wú)本質(zhì)區(qū)別，應(yīng)當(dāng)將欺騙、利誘等手段理解為“偷盜”的表現(xiàn)形式。
我們同意后一種觀點(diǎn)，同時(shí)還認(rèn)為，“偷盜嬰幼兒”是指以暴力、脅迫或者麻醉以外的平和方法控制嬰幼兒的行為，即“偷盜”的外延不僅包括秘密竊取，還包括欺騙、利誘等其他手段。具體理由如下：
第一，根據(jù)刑法第 240 條的規(guī)定，一般的采取拐騙方式拐賣兒童，基本法定刑幅度是五至十年有期徒刑，而采取暴力、脅迫或者麻醉方法綁架兒童予以拐賣，或者“偷盜嬰幼兒” 拐賣的，則加重法定刑至十年有期徒刑以上刑罰，體現(xiàn)出刑法對(duì)采取后兩種方式拐賣兒童的嚴(yán)懲立場(chǎng)。因此，首先有必要準(zhǔn)確區(qū)分“拐騙”兒童與“偷盜”嬰幼兒。我們認(rèn)為、一般的采取拐騙方式拐賣兒童，其中的“兒童”應(yīng)當(dāng)理解為 6 歲以上，換言之，采取欺騙、利誘等方式拐走不滿 6 歲的嬰幼兒的（通過(guò)欺騙、利誘嬰幼兒家長(zhǎng)或者其他監(jiān)護(hù)人進(jìn)而拐走嬰幼兒的不在此范圍），應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“偷盜．嬰幼兒”。主要理由是：不滿 6 歲的嬰幼兒根本沒(méi)有或者缺少基本的辨別是非和自保、自救能力，極易成為拐賣對(duì)象，且較之 6 歲以上兒童和成年人，被拐賣后解救難度更大。因此，對(duì)不滿 6 歲的嬰幼兒應(yīng)當(dāng)給予更為嚴(yán)格的特殊保護(hù)。例如，行為人以小恩小惠為誘餌，將正在玩耍的兩三歲幼兒哄騙離開看護(hù)人視線，進(jìn)而加以控制，意欲出賣，此種行為與利用看護(hù)人疏于防范，抱走熟睡的幼兒相比，行為方式的共同特征是趁看護(hù)人或者監(jiān)護(hù)人不備將幼兒拐走，且兩者的社會(huì)危害性沒(méi)有什么本質(zhì)區(qū)別，體現(xiàn)在刑罰裁量上，亦均應(yīng)加重法定刑至十年以上有期徒刑。而 6 歲以上的兒童，自我防護(hù)意識(shí)和能力有所提高，一般而言，脫離看護(hù)人獨(dú)立活動(dòng)的范圍也有所擴(kuò)大，可能基于行為人蒙騙產(chǎn)生錯(cuò)誤判斷，進(jìn)而被行為人拐走出賣，對(duì)該種行為，根據(jù)刑法規(guī)定在五年以上十年以下有期徒刑幅度內(nèi)判處刑罰，可以做到罪責(zé)刑相適應(yīng)。
第二，把本罪中的“偷盜”理解為“暴力、脅迫或者麻醉以外的平和方法”，有利于與刑法第 240 條第一款第五項(xiàng)相區(qū)分。該項(xiàng)規(guī)定了“使用暴力、脅迫或者麻醉方法綁架兒童”，這里的“兒童”包括嬰幼兒。實(shí)踐中，行為人的暴力、脅迫或針對(duì)嬰幼兒實(shí)施，或針對(duì)嬰幼兒的看護(hù)人實(shí)施以排除其反抗將嬰幼兒搶走均時(shí)有發(fā)生。同時(shí)，具備該種情節(jié)應(yīng)當(dāng)加重法定刑，與“偷盜嬰幼兒”出賣法定刑幅度相同，故將“偷盜”理解為“暴力、脅迫或者麻醉” 以外的方法，可以實(shí)現(xiàn)對(duì)嬰幼兒和 6 歲以上兒童的全面保護(hù)，避免出現(xiàn)量刑失衡。
綜上，“偷盜嬰幼兒”是指以暴力、脅迫或者麻醉以外的平和方法直接控制嬰幼兒的行為（通過(guò)欺騙、利誘嬰幼兒家長(zhǎng)或者其他監(jiān)護(hù)人進(jìn)而拐走嬰幼兒的不在此范圍），這既是特殊保護(hù)嬰幼兒，從嚴(yán)打擊拐賣嬰幼兒犯罪分子的需要，也是確保罪責(zé)刑相適應(yīng)，避免出現(xiàn)罪刑失衡的需要。就本案而言，被告人鄭某1趁男嬰的看護(hù)人吳翠某離家外出，潛入家中將男嬰偷走，屬于典型的“偷盜嬰幼兒”。法院綜合考慮嬰兒被拐走不久即得到解救、未受到其他人身傷害等情節(jié)，在第二檔加重法定刑幅度內(nèi)對(duì)其判處有期徒刑十年，并處罰金，是正確的。
