《刑事審判參考》（2014年第3輯，總第98輯）
[第997號(hào)]任某1拐騙兒童案-采取欺騙方式使兒童脫離家庭以供役使的行為如何定性
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二、主要問(wèn)題
采取欺騙方式使兒童脫離家庭以供役使的行為如何定性？
三、裁判理由
拐騙兒童罪，是指采取蒙騙、利誘或者其他方法，使不滿(mǎn) 14 周歲的未成年人脫離家庭或者監(jiān)護(hù)人的行為。對(duì)于如何認(rèn)定行為人的主觀目的和客觀上的拐騙行為，實(shí)踐中存在一定爭(zhēng)議。以下結(jié)合本案進(jìn)行具體分析：
（一）拐騙兒童罪的犯罪目的
犯罪目的在一定程度上反映了行為人的主觀惡性，并且通常是區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪的一個(gè)重要因素。拐騙兒童罪是侵犯公民人身權(quán)利的犯罪，刑法沒(méi)有明文規(guī)定構(gòu)成該罪需要具備特別目的要件，但理論界通說(shuō)認(rèn)為，行為人實(shí)施拐騙行為主觀上一般具有收養(yǎng)或者役使等目的，以此區(qū)別于以勒索財(cái)物為目的的綁架罪和以出賣(mài)為目的的拐賣(mài)兒童罪。
本案中，被告人在山東省某地承租房屋準(zhǔn)備經(jīng)營(yíng)包子店后，千里迢迢前往四川省梁山彝族自治州招募兒童，利用當(dāng)?shù)亟煌ú槐?，信息相?duì)閉塞，民眾思想單純等客觀條件，欺騙兒童家長(zhǎng)或者監(jiān)護(hù)人，以寄養(yǎng)為名，實(shí)為使兒童脫離家庭到其包子店打工，主觀上具有拐騙兒童供其役使的犯罪目的。故符合拐騙兒童罪的主觀特征。
（二）“拐騙”概念的界定與行為表現(xiàn)
拐騙兒童，一般是指用欺騙、利誘等手段，使不滿(mǎn) 14 周歲的未成年人脫離家庭或者監(jiān)護(hù)人。關(guān)于拐騙是否包含偷盜、強(qiáng)搶等手段，實(shí)踐中存在一定爭(zhēng)議。我們認(rèn)為，“拐騙”有 “偷偷摸摸”、“欺騙”的含義，從文義解釋角度看，“拐騙”不包含暴力等強(qiáng)制性手段。然而，從司法實(shí)際出發(fā)，基于對(duì)兒童權(quán)益的全面保護(hù)，應(yīng)當(dāng)對(duì)拐騙兒童罪中的“拐騙”概念予以擴(kuò)張解釋。如以收養(yǎng)為目的，偷盜、搶奪他人嬰幼兒的，并不符合“拐騙”的文義解釋特征，也無(wú)法以拐賣(mài)兒童罪或者綁架罪處理，嚴(yán)格遵從文義解釋?zhuān)瑒t勢(shì)必造成刑法懲治的漏洞。因此，拐騙兒童罪中的“拐騙”，即泛指一切違背兒童監(jiān)護(hù)人意愿使兒童脫離家庭或者監(jiān)護(hù)的行為，既包括欺騙性手段，也包括偷盜、強(qiáng)搶等手段。
欺騙是拐騙兒童的常用手段，行為人通過(guò)虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相，達(dá)到欺騙的目的。所謂“虛構(gòu)事實(shí)”，就是行為人憑空捏造根本不存在的事實(shí)或者夸大事實(shí)，故意使對(duì)方產(chǎn)生與事實(shí)不符的錯(cuò)誤判斷。所謂“隱瞞真相”，就是行為人有意掩蓋客觀事物的本來(lái)面目，將本應(yīng)告訴對(duì)方的真實(shí)情況有意不告訴對(duì)方，使對(duì)方在不知底細(xì)的情況下陷入行為人設(shè)置的圈套。上述兩種欺騙方法的不同點(diǎn)是，前者是憑空虛構(gòu)某種根本不存在的事實(shí)，后者是以某種已經(jīng)存在的事實(shí)來(lái)掩蓋另一種根本不存在的事實(shí)。行為人無(wú)論使用虛構(gòu)事實(shí)還是隱瞞真相的欺騙方法，或者二者同時(shí)或者交叉使用，其本質(zhì)都是制造假象，蒙騙被害人，結(jié)果都是讓被害人陷入一種錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，進(jìn)而做出違背本人真實(shí)意愿的行為。鑒于不滿(mǎn) 14 周歲的兒童中，既包括不具有獨(dú)立、自主意識(shí)思維能力的嬰幼兒，也包括具有一定獨(dú)立判斷能力的兒童。因此， 拐騙行為既可能針對(duì)兒童實(shí)施，也可能針對(duì)兒童的監(jiān)護(hù)人或者看護(hù)人實(shí)施。
本案中，被告人正是交叉使用了虛構(gòu)事實(shí)和隱瞞真相兩種欺騙方法來(lái)實(shí)施拐騙兒童的行為：一方面，任某1虛構(gòu)了其具有兒童家庭寄養(yǎng)的資質(zhì)和條件。根據(jù)民政部于 2003 年 10月 27 日印發(fā)的《家庭寄養(yǎng)管理暫行辦法》[本案發(fā)生時(shí)該文件未失效，現(xiàn)已被《家庭寄養(yǎng)管理辦法（2014 年）》替代并廢止]的規(guī)定，兒童家庭寄養(yǎng)，是指經(jīng)過(guò)規(guī)定程序．將民政部門(mén)監(jiān)護(hù)的兒童委托在家庭中養(yǎng)育的照料模式。被寄養(yǎng)兒童，是指監(jiān)護(hù)權(quán)在縣級(jí)以上地方人民政府民政部門(mén)，被民政部門(mén)或者民政部門(mén)批準(zhǔn)的家庭寄養(yǎng)服務(wù)機(jī)構(gòu)委托在符合條件的家庭中養(yǎng)育的、不滿(mǎn) 18 周歲的孤兒、查找不到生父母的棄嬰和兒童。寄養(yǎng)家庭應(yīng)當(dāng)有寄養(yǎng)服務(wù)機(jī)構(gòu)所在地的常住戶(hù)口和固定住所，有穩(wěn)定的經(jīng)濟(jì)收入，家庭成員人均收入水平在當(dāng)?shù)厝司杖胫刑幱谥械人揭陨稀?/p>
本案中，任某1既未經(jīng)當(dāng)?shù)孛裾块T(mén)批準(zhǔn)，也未接受民政部門(mén)批準(zhǔn)的家庭寄養(yǎng)服務(wù)機(jī)構(gòu)委托，不具備法定家庭寄養(yǎng)資質(zhì)。故其與兒童監(jiān)護(hù)人簽訂的“家庭寄養(yǎng)協(xié)議”不合法。同時(shí)， 任某1并無(wú)固定工作；沒(méi)有穩(wěn)定的收入來(lái)源和可供寄養(yǎng)兒童正常生活居住的場(chǎng)所，任某1家庭的經(jīng)濟(jì)狀況在煙臺(tái)當(dāng)?shù)靥幱谥邢滤?，其本人不?wù)正業(yè)，也不具備法定家庭寄養(yǎng)條件。相反，從任某1本人及其家庭的經(jīng)濟(jì)條件看，其關(guān)于為每名兒童承擔(dān)衣、食、住、行以及回家時(shí)給兒童家庭金錢(qián)和物質(zhì)上的資助等承諾，根本無(wú)法實(shí)現(xiàn)。因此，任某1在本案，中采用了虛構(gòu)事實(shí)的欺騙手段。
另一方面，任某1隱瞞了招募兒童供其役使的真實(shí)目的。根據(jù)國(guó)務(wù)院 2002 年 10 月 1 日印發(fā)的《禁止使用童工規(guī)定》第二條、第十一條的規(guī)定，國(guó)家機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)單位、民辦非企業(yè)單位或者個(gè)體工商戶(hù)均不得招用不滿(mǎn) 16 周歲的未成年人（招用不滿(mǎn) 16周歲的未成年人，以下統(tǒng)稱(chēng)使用童工）；拐騙童工、強(qiáng)迫童工勞動(dòng)……使用不滿(mǎn) 14 周歲的童工……依照刑法規(guī)定追究刑事責(zé)任。
雖然任某1提供了身份證、住址、手機(jī)、銀行卡、寄養(yǎng)場(chǎng)所等真實(shí)信息，獲得了不滿(mǎn)14 周歲未成年人的監(jiān)護(hù)人的信任，與之簽訂“家庭寄養(yǎng)協(xié)議”，同意將未成年人交由任某1帶往山東省某地。但是，任某1并沒(méi)有透露欲將招募的兒童帶到山東其經(jīng)營(yíng)的包子店內(nèi)從事體力勞動(dòng)，即其行為實(shí)質(zhì)上是拐騙并使這些不滿(mǎn) 14 周歲的兒童做童工供其驅(qū)使，侵犯了他人的家庭關(guān)系和兒童的合法權(quán)益。因此，任某1采用了隱瞞事實(shí)真相的欺騙手段。
（三）對(duì)“脫離家庭或者監(jiān)護(hù)人”的理解
構(gòu)成拐騙兒童罪，要求客觀上使兒童脫離家庭或者監(jiān)護(hù)人。脫離家庭或者監(jiān)護(hù)人，是指使兒童脫離家庭或者離開(kāi)父母或者其他監(jiān)護(hù)人，致使兒童的父母或者監(jiān)護(hù)人不能繼續(xù)對(duì)該未成年人行使監(jiān)護(hù)權(quán)。監(jiān)護(hù)權(quán)是監(jiān)護(hù)人對(duì)未成年人等無(wú)民事行為能力人或者限制民事行為能力人的人身權(quán)益、財(cái)產(chǎn)權(quán)益所享有的監(jiān)督、保護(hù)的身份權(quán)。拐騙兒童罪所保護(hù)的客體是兒童的人身、財(cái)產(chǎn)等合法權(quán)益及兒童所在家庭以對(duì)兒童教養(yǎng)保護(hù)為目的的監(jiān)護(hù)關(guān)系，一旦拐騙兒童行為造成監(jiān)護(hù)人不能繼續(xù)行使監(jiān)護(hù)權(quán)，就構(gòu)成拐騙兒童罪。如果行為人主觀上并無(wú)使兒童長(zhǎng)時(shí)間與其監(jiān)護(hù)人或者家庭脫離的故意或者其他卑劣動(dòng)機(jī)，客觀上將兒童帶離時(shí)間較短即將兒童送還，社會(huì)危害不大，是否認(rèn)定構(gòu)成拐騙兒童罪，應(yīng)當(dāng)慎重處理。
本案中，被告人通過(guò)與兒童家長(zhǎng)或者監(jiān)護(hù)人簽訂所謂“家庭寄養(yǎng)協(xié)議”，將兒童帶離家庭并前往雷波縣車(chē)站，準(zhǔn)備乘車(chē)離開(kāi)四川省前往山東省，造成兒童離開(kāi)各自的父母或者其他監(jiān)護(hù)人，脫離了家庭或者監(jiān)護(hù)人教養(yǎng)保護(hù)的范圍，致使其父母或者監(jiān)護(hù)人不能繼續(xù)對(duì)該兒童行使監(jiān)護(hù)權(quán)，無(wú)論從其主觀目的還是客觀行為來(lái)看，其拐騙兒童的行為都具有較大社會(huì)危害性，已構(gòu)成拐騙兒童罪。
此外，值得注意的是，刑法第 244 條之一[刑法修正案（四）第四條增加]規(guī)定了雇用童工從事危重勞動(dòng)罪。該罪名體現(xiàn)的禁止性規(guī)定是不能雇用不滿(mǎn) 16 周歲的未成年人從事超強(qiáng)度的體力勞動(dòng)，或者從事高空、井下作業(yè)，或者在爆炸性、易燃性、放射性、毒害性等危險(xiǎn)環(huán)境下從事勞動(dòng)。其中，超強(qiáng)度體力勞動(dòng)是指超過(guò)勞動(dòng)者正常體能所能合理承受的強(qiáng)度。故雖然雇用童工從事體力勞動(dòng)本身屬于非法行為，但其違法程度與童工所具體從事的勞動(dòng)的強(qiáng)度大小、從事的崗位對(duì)技能的要求和工作環(huán)境是密切相關(guān)的。在此基礎(chǔ)上，情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成雇用童工從事危重勞動(dòng)罪。本案中，被告人招募不滿(mǎn) 14 周歲的兒童到其經(jīng)營(yíng)的包子店做工，既不屬于從事超強(qiáng)度的體力勞動(dòng)，也不屬于從事高空、井下作業(yè)或者在爆炸性、易燃性、放射性、毒害性等危險(xiǎn)環(huán)境下從事勞動(dòng)，故不構(gòu)成雇用童工從事危重勞動(dòng)罪。
不過(guò)，現(xiàn)實(shí)中存在拐騙兒童脫離家庭或者監(jiān)護(hù)人從事危重勞動(dòng)的情形，該行為同時(shí)觸犯拐騙兒童罪和雇用童工從事危重勞動(dòng)罪，其中拐騙是手段行為，雇用童工從事危重勞動(dòng)是目的行為，構(gòu)成牽連犯，應(yīng)當(dāng)從一重罪處斷。
