《刑事審判參考》（2014年第3輯，總第98輯）
[第996號]朱某1虐待案-夫妻離婚后仍然共同生活的，屬于虐待罪犯罪主體構(gòu)成要件中的“家庭成員”
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二、主妻問題
夫妻離婚后仍然共同生活的，是否屬于虐待罪主體構(gòu)成要件中的“家庭成員”？
三、裁判理由
根據(jù)刑法第 260 條的規(guī)定，虐待家庭成員情節(jié)惡劣的，構(gòu)成虐待罪：犯虐待罪，致使被害人重傷、死亡的，屬于加重情節(jié)。虐待罪對犯罪主體和犯罪對象的身份有特別要求，只能發(fā)生在家庭成員之間。本案被告人長期、多次對被害人劉某祎實施身體上和精神上的摧殘與折磨，致使劉某祎不堪忍受而自殺身亡。由于朱某1與劉某祎在案發(fā)三年前就已離婚，此后雖然仍在一起共同生活，但是否能夠認(rèn)定為家庭成員，合議庭存在不同看法，主要形成兩種意見： 一種意見認(rèn)為，朱某1、劉某祎不屬于同一家庭成員，理由是二人已經(jīng)離婚，即使仍在一起共同生活，也只能認(rèn)定二人系同居關(guān)系，而不屬于家庭成員；另一種意見認(rèn)為，朱某1、劉某祎屬于同一家庭成員，理由是二人雖已離婚，但仍以夫妻名義在同一家庭中共同生活、共同扶養(yǎng)子女、購置房產(chǎn)、履行夫妻間的權(quán)利義務(wù)，無論是朱某1還是劉某祎，以及雙方的親屬和周圍群眾，都認(rèn)為二人仍然是夫妻，故應(yīng)當(dāng)將劉認(rèn)定為朱某1的家庭成員。
我們贊同后一種意見，理由如下：
（一）關(guān)于“家庭成員“的法律規(guī)定及其理解
關(guān)于“家庭成員”的具體含義，刑法及相關(guān)司法解釋均未明確作出規(guī)定。從立法沿革分析，79 刑法將虐待罪設(shè)立在妨礙婚姻家庭罪一章，主要的考慮在于該罪屬于與婚姻家庭有關(guān)的犯罪，處罰的是嚴(yán)重破壞婚姻家庭關(guān)系的行為。97 刑法將該罪建立在侵犯公民人身權(quán)利民主權(quán)利罪一章，但該罪的犯罪主體和犯罪對象仍然限定為家庭成員，調(diào)整的仍然是發(fā)生在家庭內(nèi)部的、侵害家庭關(guān)系的行為。
我國民法關(guān)于家庭成員的規(guī)定也不明確、完整。如婚姻法沒有對家庭成員的具體含義作出明確規(guī)定。該法第三章“家庭關(guān)系”，列舉了夫與妻，父母與子女（包括婚生或非婚生子女，合法的養(yǎng)子女和繼子女），祖父母、外祖父母與孫子女、外孫子女以及兄姐弟妹四類家庭關(guān)系，但除了這四類家庭關(guān)系外，是否還有其他主體之間的關(guān)系也屬于家庭關(guān)系，婚姻法沒有作出規(guī)定。從大眾的通常觀念來看，婚姻法沒有將兒媳與公婆、女婿與岳父母等關(guān)系作為家庭成員關(guān)系予以規(guī)定，似有不足。再如，根據(jù)收養(yǎng)法第十七條的規(guī)定，孤兒或者生父母無力撫養(yǎng)的子女，可以由生父母的親屬、朋友撫養(yǎng)，且這種關(guān)系不適用收養(yǎng)關(guān)系。如果具有這種事實撫養(yǎng)關(guān)系的主體之間，一方對另一方實施虐待行為，對侵害人不以虐待罪處罰，難以被社會所接受，也不符合公平正義理念。因此，我們認(rèn)為，這種具有事實撫養(yǎng)關(guān)系的主體之間，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為家庭成員。
由此可見，對于家庭成員的認(rèn)定，不能僅限于具有婚姻法規(guī)定的基于婚姻和血親基礎(chǔ)形成的四類家庭關(guān)系的主體，對于具有同居、扶養(yǎng)、寄養(yǎng)等“類家庭”關(guān)系的主體，也應(yīng)納入家庭成員的范疇。事實上，聯(lián)合國文件以及很多國家、地區(qū)的立法規(guī)定，都已經(jīng)把具有“類家庭”關(guān)系的主體規(guī)定為家庭成員。如聯(lián)合國《反對針對婦女暴力的立法框架》規(guī)定，反對家庭暴力的立法應(yīng)該至少適用于：目前正處于或曾經(jīng)有過親密關(guān)系的個人，包括婚姻、非婚、同居關(guān)系；與他人有家庭關(guān)系的個人；同一住戶的成員。我國臺灣地區(qū)家庭暴力防治方面的規(guī)定，將家庭成員定義為下列各種人員及其未成年子女：(1)配偶或前配偶。(2)現(xiàn)有或曾有同居關(guān)系、家長家屬或家屬間關(guān)系者。(3)現(xiàn)為或曾為直系血親或直系姻親。(4)現(xiàn)為或曾為四親等以內(nèi)之旁系血親或旁系姻親。上述規(guī)定關(guān)于家庭成員的定義，不只是為了與公眾的通常觀念保持一致，而是為了更好地解決傳統(tǒng)意義上的家庭成員以及“類家庭”成員之間出現(xiàn)的法律問題，保護(hù)兒童、老人和婦女等弱勢群體的權(quán)利，促進(jìn)家庭和諧，維護(hù)社會穩(wěn)定。這種立法規(guī)定既是社會文明進(jìn)步的標(biāo)志，也是維護(hù)和保障人權(quán)的一項措施。因此，我們認(rèn)為， 在司法實踐中，對家庭成員的界定宜作寬泛理解，除了婚姻法規(guī)定的具有四類家庭關(guān)系的主體外，具有戀愛、同居、扶養(yǎng)等關(guān)系的主體，也應(yīng)當(dāng)視為“家庭成員”。
（二）夫妻離婚后仍然在一起共同生活的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為家庭成員
夫妻離婚后仍然在一起共同生活的，二人之間的關(guān)系與婚姻法規(guī)定的夫妻關(guān)系相比，除了沒有履行婚姻登記手續(xù)以及其在民事法律關(guān)系上有別于夫妻之外，其余方面差別不大。雙方具有夫妻之間特有的親密關(guān)系，無論是從大眾的通常觀念來看，還是出于司法實踐的需要， 都應(yīng)當(dāng)將之認(rèn)定為家庭成員：
1. 從通常觀念來看，夫妻離婚后仍然在一起共同生活的，二人之間的情感關(guān)系和社會關(guān)系都體現(xiàn)出家庭成員的特征，夫妻關(guān)系也得到社會明示或者默許的認(rèn)同，離婚前形成的家庭關(guān)系仍然在延續(xù)。本案被告人朱某1和被害人劉某祎，雖然二人已協(xié)議離婚，但此后一直以夫妻名義在同一家庭中共同生活、共同撫養(yǎng)子女、共同購置房產(chǎn)，相互履行夫妻之間的權(quán)利和義務(wù)。無論是當(dāng)事人自己，還是雙方親屬及周圍群眾，都認(rèn)為二人仍然是夫妻，故朱某1和劉某祎應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為同一家庭成員。
2. 從司法實踐需要來看，夫妻離婚后仍然在一起共同生活的，如果一方對另一方實施虐待行為，采取各種手段對被害人進(jìn)行身體和精神上的摧殘，這種虐待行為與法定夫妻之間的虐待行為并無差異。如果不將侵害人和被害人認(rèn)定為家庭成員，勢必出現(xiàn)同樣嚴(yán)重的虐待行為， 若是發(fā)生在法定夫妻之間，則被害人可以虐待罪追究侵害人的刑事責(zé)任；但若二人離婚，則被害人無權(quán)就虐待行為提起告訴，無法追究侵害人的刑事責(zé)任。同樣的侵害行為，同樣的侵害主體，僅因一張離婚證書之故，就可能出現(xiàn)罪與非罪的迥然不同的結(jié)果，這嚴(yán)重違背了任何人犯罪都應(yīng)平等適用法律的基本原則。因此，為了保護(hù)被害人的合法權(quán)益，夫妻離婚后仍然在一起共同生活的，如果一方對另一方實施虐待，只要達(dá)到了情節(jié)惡劣的程度，就應(yīng)當(dāng)以虐待罪對侵害人進(jìn)行懲處，而不能因一張離婚證書就免受刑事責(zé)任追究。本案中，無論是在被告人朱某1和被害人劉某祎婚姻關(guān)系存續(xù)期間還是在二人協(xié)議離婚之后，朱某1均對劉某祎實施過多次毆打，對劉某祎造成了嚴(yán)重的身體和精神侵害。案發(fā)當(dāng)日，朱某1再次對劉某祎進(jìn)行毆打，致使劉某祎因無法繼續(xù)忍受而自殺身亡。朱某1對劉某祎的死亡后果承擔(dān)刑事責(zé)任符合法理常情。
綜上，一、二審法院將被害人認(rèn)定為朱某1的家庭成員，對朱某1以虐待罪判處有期徒刑五年是正確的。
