《刑事審判參考》（2014年第3輯，總第98輯）
節(jié)選裁判說理部分，僅為個人學(xué)習(xí)、研究和說明問題，如有侵權(quán)，立即刪除。《刑法》483條罪名的最新的刑法理論和量刑標(biāo)準(zhǔn)，蘇義飛律師均做了注釋講解，需要了解本罪的詳細(xì)講解內(nèi)容請點(diǎn)擊強(qiáng)奸罪。
[第977號]卓某某等強(qiáng)奸案-行為人明知他人系采取暴力、脅迫手段迫使被害人表面“同意”與其發(fā)生性關(guān)系的，如何定性，以及指使他人物色幼女供其奸淫后給付金錢財物的行為如何定性
二、主要問題
1. 行為人明知他人系采取暴力、脅迫手段迫使被害人表面“同意”與其發(fā)生性關(guān)系的，如何定性？
2. 與已滿 12 周歲不滿 14 周歲的幼女發(fā)生性關(guān)系，若非采取強(qiáng)制手段，是否要求行為人主觀明知？
3. 指使他人物色幼女供其奸淫后給付金錢財物的行為如何定性？
三、裁判理由
（一）行為人明知他人系采取暴力、脅迫手段迫使被害人表面“同意”與其發(fā)生性關(guān)的， 視為行為人違背被害人意志發(fā)生性關(guān)系
奸淫不滿 14 周歲的幼女構(gòu)成強(qiáng)奸罪，不要求采取強(qiáng)制手段實(shí)施，而對于使用暴力、脅
迫或者其他強(qiáng)制手段與不滿 14 周歲的幼女發(fā)生性關(guān)系的，無論是否“明知”被害人為幼女， 都應(yīng)當(dāng)以強(qiáng)奸罪論處。只有在采取非強(qiáng)制手段與幼女發(fā)生性關(guān)系的案件中，才需考慮行為人是否明知被害人為幼女。
本案第一起事實(shí)中，卓某某強(qiáng)制與被害人黃某發(fā)生性關(guān)系的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)，分析如下：被害人黃某的陳述和周某、錢某2的供述以及證人范某的證言均證實(shí)：黃某在房間門口受到范某、周某等人威脅、毆打后被拉進(jìn)房間。當(dāng)時，卓某某已在房內(nèi)，因黃某在房間內(nèi)不配合，卓某某又走出房間責(zé)備周某等人不會辦事。范某遂進(jìn)入房內(nèi)衛(wèi)生問再次威脅、毆打黃某，并拿走黃某的衣物。從上述情況來看，系周某等人使用了暴力、威脅手段強(qiáng)迫黃某與卓某某發(fā)生性關(guān)系。卓某某雖然未直接指使周某等人毆打、威脅黃某，但對周某等人采取何種方法讓黃某與其發(fā)生性關(guān)系持放任態(tài)度。根據(jù)當(dāng)時的特殊場合和空間情況，卓某某對周某、范某等人對黃某實(shí)施的一系列暴力、脅迫行為應(yīng)當(dāng)是明知的，且其特意責(zé)備周某等人不會辦事，說明其有縱容甚至暗示周某進(jìn)一步實(shí)施強(qiáng)制行為之意。因此，卓某某明知他人系采取暴力、脅迫手段而迫使被害人表面“同意”與其發(fā)生性關(guān)系，應(yīng)視為卓某某違背被害人意志發(fā)生性關(guān)系，構(gòu)成強(qiáng)奸罪。刑法第 236 條第二款規(guī)定：“奸淫不滿十四周歲的幼女的，以強(qiáng)奸論，從重處罰?！北酒鹗聦?shí)中，因存在暴力、脅迫手段，卓某某是否“明知”黃某系幼女， 均不影響強(qiáng)奸罪的認(rèn)定，且依法應(yīng)當(dāng)從重處罰。
（二）與已滿 12 周歲不滿 14 周歲的幼女發(fā)生性關(guān)系，若非采取強(qiáng)制手段要求行為人對幼女未滿 14 周歲的情況應(yīng)當(dāng)明知
對于本案中卓某某奸淫被害人劉某的事實(shí)，在案證據(jù)顯示卓某某沒有對劉某實(shí)施強(qiáng)制行為，且對之前被告人周某、陳某玲威脅劉某的行為亦不知情。對此，認(rèn)定卓某某與劉某發(fā)生性關(guān)系的行為性質(zhì)，首先就要審查判斷卓某某是否明知劉某系幼女。案發(fā)后拍攝的照片、疾病證明書及女性生殖系統(tǒng)生理知識材料證實(shí)：劉某的外貌符合幼女、青春期前期的特征。建陽市某中學(xué)出具的證明證實(shí)：劉某系初二學(xué)生。劉某的陳述、證人陳某玲的證言證實(shí)：劉某告訴周某自己 14 歲。周某的供述證實(shí)：卓某某要找年紀(jì)小點(diǎn)的女孩陪睡覺；聽劉某講是 14歲，應(yīng)當(dāng)是虛歲，其明知劉某具有的幼女特征。被告人錢某2的供述證實(shí)：卓某某說過一定要處女?？梢姡磕衬尘哂忻鞔_的要與年幼女性發(fā)生性關(guān)系的特殊要求，且指明要求是處女， 即具有專門“買處”的故意，至于對方是不是幼女則在所不問，即對此持無所謂的放任態(tài)度。雖然卓某某沒有親自詢問過劉某的年齡，但卓某某時年 32 歲，作為心智正常的成年人，根據(jù)已有的信息應(yīng)當(dāng)能夠判斷出劉某可能是幼女，且不存在根本不可能知道劉某是幼女的特殊情形，但其為滿足淫欲，不考慮劉某是否為幼女，而甘冒風(fēng)險對劉某進(jìn)行奸淫。因此，卓某某應(yīng)當(dāng)知道劉某可能是幼女仍予以奸淫，符合奸淫幼女罪中“明知”的認(rèn)定條件。
值得注意的是．在個別情況下，對于行為人“明知”的認(rèn)定區(qū)別于一般情形。根據(jù)兩高、公安部、司法部聯(lián)合下發(fā)《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》（以下簡稱《性侵意見》）第十九條第三款的規(guī)定，對實(shí)際年齡已滿 12 周歲不滿 14 周歲的被害人，如果從其身體發(fā)育狀況、言談舉止、衣著特征、生活作息規(guī)律等觀察，該被害人可能是幼女，而實(shí)施奸淫等性侵害行為的，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人“明知”對方是幼女。當(dāng)然，與已滿 12 周歲不滿 14 周歲的被害人發(fā)生性關(guān)系的案件中，對行為人辯解“不明知”被害人是幼女的例外情況應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)把握。
（三）指使他人物色幼女供其奸淫，事后給付中間人金錢財物的行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪，中間人構(gòu)成強(qiáng)奸罪的共犯
本案中，公訴機(jī)關(guān)最初以周某犯強(qiáng)迫賣淫罪、強(qiáng)奸罪，錢某2犯強(qiáng)迫賣淫罪，卓某某犯嫖宿幼女罪提起公訴，第一次庭審后又變更起訴，指控三人均犯強(qiáng)奸罪?？梢姡瑴?zhǔn)確區(qū)分強(qiáng)奸罪（特指奸淫幼女型強(qiáng)奸罪）與嫖宿幼女罪，強(qiáng)奸罪（共犯）與強(qiáng)迫賣淫罪，系對本案正確定性的關(guān)鍵前提。與不滿 14 周歲的幼女發(fā)生性關(guān)系并存在一定金錢財物的給付行為，在現(xiàn)行法律框架下，存在既可定強(qiáng)奸罪也可定嫖宿幼女罪的問題。根據(jù)《性侵意見》第二十條的規(guī)定，以金錢財物等方式引誘幼女與自己發(fā)生性關(guān)系的，以強(qiáng)奸罪論處，由此可見，不能以是否給付金錢財物作為區(qū)分嫖宿幼女罪與強(qiáng)奸罪的界限，區(qū)分兩罪的標(biāo)準(zhǔn)仍是幼女是否已實(shí)際從事賣淫活動。如果幼女此前并未從事賣淫活動，而行為人以給付金錢財物為手段，引誘幼女與自己發(fā)生性關(guān)系的，不論其采取什么手段，也不論是事前給付幼女錢財還是事后給予物質(zhì)補(bǔ)償，只是外表上具有“錢色交易”的特征，其實(shí)質(zhì)仍是一種奸淫行為，對行為人應(yīng)當(dāng)以強(qiáng)奸罪論處。
司法實(shí)踐中，行為人為達(dá)到奸淫幼女的欲望，以提供金錢、玩樂等為誘餌，唆使中間人包括一些十四五歲的中學(xué)生幫助物色幼女甚至是女同學(xué)，由中間人逼迫或者引誘、說服幼女同意與其發(fā)生性關(guān)系，爾后向中間人或者幼女給付金錢財物的現(xiàn)象，時有發(fā)生。根據(jù)《性侵意見》關(guān)于“以金錢財物等方式引誘幼女與自己發(fā)生性關(guān)系的以強(qiáng)奸罪論處”的規(guī)定，此種情形下，對與幼女發(fā)生性關(guān)系的行為人既然以強(qiáng)奸罪論處，意味著《性侵意見》明確不認(rèn)同此類行為屬于嫖宿．從而對中間人就應(yīng)當(dāng)以強(qiáng)奸罪的共犯論處?！缎郧忠庖姟返诙臈l亦明確規(guī)定：介紹、幫助他人奸淫幼女的，以強(qiáng)奸罪的共犯論處。
強(qiáng)迫賣淫罪與強(qiáng)奸罪共犯（即幫助犯）易發(fā)生混淆。強(qiáng)迫賣淫罪是迫使他人向不特定人員提供性服務(wù)以牟利的行為，行為對象不限于婦女（幼女），還包括男子；強(qiáng)奸罪的幫助犯是幫助實(shí)行犯排除妨礙或者不利條件，便于實(shí)行犯完成奸淫婦女（幼女）行為。兩者的主要區(qū)別在于：
在強(qiáng)迫婦女賣淫的情況下，嫖客與強(qiáng)迫婦女賣淫者之間沒有犯意聯(lián)絡(luò)，嫖客主觀上是通過支付金錢財物換取性服務(wù)，沒有強(qiáng)行與他人發(fā)生性關(guān)系的犯罪意圖，客觀上沒有強(qiáng)行實(shí)施性行為；而強(qiáng)迫者一般具有通過被控制婦女的賣淫行為營利的目的，客觀上對婦女實(shí)施暴力、脅迫是為了迫使婦女答應(yīng)從事賣淫活動，嫖客與強(qiáng)迫者的主觀故意內(nèi)容和實(shí)施的行為相對獨(dú)立，不構(gòu)成共同犯罪。多數(shù)情況下，被迫賣淫的婦女與他人發(fā)生性行為時具有表面“同意” 的特征，且被迫賣淫的對象具有人數(shù)多、不特定的特征，賣淫行為具有持續(xù)性。
在幫助實(shí)行犯強(qiáng)奸的情況下，實(shí)行犯主觀上具有強(qiáng)行與婦女發(fā)生性關(guān)系，或者明知被害人是幼女而與其發(fā)生性關(guān)系的犯罪意圖，幫助犯對此情況亦知曉，但仍對被害婦女施以強(qiáng)制， 或者對被害幼女施以介紹、引誘、欺騙等行為，目的在于為實(shí)行犯實(shí)現(xiàn)奸淫行為掃除障礙或者提供便利，幫助犯與實(shí)行犯之間有犯意聯(lián)絡(luò)，客觀上促成了奸淫行為的實(shí)施，故屬于共同強(qiáng)奸犯罪。在幫助實(shí)行犯強(qiáng)奸的場合，幫助犯的幫助對象是特定的，一般是威逼利誘婦女、幼女與特定對象發(fā)生性關(guān)系，即使實(shí)行犯給予幫助犯一定金錢財物作為“酬勞”，但收取金錢財物并非必要條件，有別于強(qiáng)迫賣淫中迫使被害人與不特定人員發(fā)生性關(guān)系必然存在金錢財物對價，且強(qiáng)迫賣淫者通常以此作為相對穩(wěn)定的牟利手段。
本案中，卓某某為滿足淫欲，以提供金錢財物為誘餌指使周某、錢某2等人為其物色未成年少女特別是處女，其中，明知周某等人毆打、威脅被害人黃某、陳某與其發(fā)生性關(guān)系，明知被害人劉某系幼女，仍先后對三被害人實(shí)施奸淫，其行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪。黃某、陳某、劉某均為在校女中學(xué)生，與卓某某發(fā)生性關(guān)系系被迫，并不是為了以此換取金錢財物，卓某某主觀上也并非出于“嫖宿”目的，故雖然其事后給予周某、錢某2等人一定錢款，但不能認(rèn)定為“嫖資”，其行為也不屬于“嫖宿”。周某、錢某2為牟取物質(zhì)利益，根據(jù)卓某某的授意和要求， 積極為卓某某物色在校少女供卓某某奸淫，并在三被害人不同意的情況下，以言語威脅、實(shí)施暴力等強(qiáng)制手段為卓某某的奸淫行為掃清障礙，使得強(qiáng)奸行為最終都得以順利進(jìn)行。故周某、錢某2的行為完全符合強(qiáng)奸共犯的特征，均構(gòu)成強(qiáng)奸罪。周某、錢某2并非強(qiáng)迫三被害人與不特定的人發(fā)生性關(guān)系以牟取利益，故不構(gòu)成強(qiáng)迫賣淫罪。周某另有一起單獨(dú)強(qiáng)奸劉某的事實(shí)。因此，法院依法以強(qiáng)奸罪追究三被告人的刑事責(zé)任，定性是準(zhǔn)確的。
