《刑事審判參考》（2014年第3輯，總第98輯）
[第976號(hào)]何某強(qiáng)奸案-奸淫幼女案件中如何判斷行為人“應(yīng)當(dāng)知道”被害人系幼女
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二、主要問題
奸淫幼女案件中如何判斷行為人“應(yīng)當(dāng)知道”被害人系幼女？
三、裁判理由
根據(jù)我國(guó)刑法第二百三十六條的規(guī)定，強(qiáng)奸罪分兩種類型，即以暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)奸婦女和奸淫不滿 14 周歲的幼女。后一種情形構(gòu)成強(qiáng)奸罪，不要求采取強(qiáng)制手段實(shí)施。對(duì)于使用強(qiáng)制手段的，無論是否“明知”被害人系幼女，都應(yīng)當(dāng)以強(qiáng)奸論。對(duì)于采取非強(qiáng)制手段與幼女發(fā)生性關(guān)系構(gòu)成強(qiáng)奸罪，是否以行為人“明知”被害人系幼女為構(gòu)成犯罪的必要要件，以及如何認(rèn)定“明知”，司法實(shí)踐和理論中一直存在較大爭(zhēng)議。本案中，被告人何某與幼女被害人徐某雙方出于自愿發(fā)生性關(guān)系，審理過程中，檢察機(jī)關(guān)與法院對(duì)何某與徐某三次發(fā)生性關(guān)系時(shí)是否均明知徐某不滿 14 周歲，存在不同認(rèn)識(shí)。由于該問題嚴(yán)重影響到犯罪事實(shí)的認(rèn)定以及對(duì)何某的量刑，故有必要分析討論。
（一）采取非強(qiáng)制手段與幼女發(fā)生性關(guān)系構(gòu)成強(qiáng)奸罪，要求行為人“明知”被害人是不滿14 周歲的幼女
有觀點(diǎn)認(rèn)為，刑法第二百三十六第二款僅規(guī)定，‘‘奸淫不滿十四周歲的幼女的，以強(qiáng)奸論”，并未要求行為人應(yīng)當(dāng)“明知”對(duì)方系幼女。我們認(rèn)為，對(duì)此不能局限于刑法分則條文的字面規(guī)定作簡(jiǎn)單文義理解，而應(yīng)當(dāng)結(jié)合刑法總則關(guān)于犯罪故意的規(guī)定進(jìn)行分析。
首先，刑法總則第十四條規(guī)定，犯罪故意是指“明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果， 并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生”的主觀心理態(tài)度。犯罪故意是認(rèn)識(shí)因素與意志因素的統(tǒng)一。在刑法分則中，針對(duì)故意犯罪，有些條款明文規(guī)定了“明知”，如窩藏、包庇罪；而大部分條文未明文規(guī)定“明知”，如猥褻兒童罪、引誘幼女賣淫罪、拐騙兒童罪等。分則條文明文規(guī)定“明知”，主要是為了特別突出和強(qiáng)調(diào)，而不是分則沒有明文規(guī)定“明知”的，構(gòu)成犯罪就不要求具備“明知”。強(qiáng)奸罪系故意犯罪，因此，刑法總則關(guān)于故意犯罪“明知”的規(guī)定也必然適用于強(qiáng)奸罪。
其次，關(guān)于“明知”的內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)結(jié)合刑法分則罪名的具體罪狀來判斷。普通強(qiáng)奸罪中， 行為人認(rèn)識(shí)到自己的行為是違背婦女意志的，即符合主觀要件，不需要特別認(rèn)識(shí)對(duì)方年齡； 強(qiáng)行與幼女發(fā)生性關(guān)系構(gòu)成強(qiáng)奸罪，自然也不要求明知被害人系幼女。出于對(duì)幼女的特殊保護(hù)，即使幼女自愿與其發(fā)生性關(guān)系，也可能構(gòu)成強(qiáng)奸罪，而此種情況下要構(gòu)成強(qiáng)奸罪，“不滿 14 周歲的幼女”這一客觀要件就成為行為人必須認(rèn)識(shí)的主觀內(nèi)容。如果行為人確系與幼女自愿發(fā)生性關(guān)系，且行為人確實(shí)根本不可能知道對(duì)方系幼女，那么行為人主觀上就缺乏可譴責(zé)性，即不具備犯罪故意所要求的“明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生”的主觀心理態(tài)度，從主客觀相統(tǒng)一原則出發(fā)，對(duì)行為人不應(yīng)以強(qiáng)奸罪論處。
基于上述分析，對(duì)于采取非強(qiáng)制手段與幼女發(fā)生性關(guān)系的，“明知”被害人系幼女是構(gòu)成強(qiáng)奸罪的主觀構(gòu)成特征。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部 2013 年聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》（以下簡(jiǎn)稱《性侵意見》）第十九條“知道或者應(yīng)當(dāng)知道對(duì)方是不滿十四周歲的幼女，而實(shí)施奸淫等性侵害行為的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人‘明知’對(duì)方是幼女”的規(guī)定，再次肯定了“明知”被害人是幼女系構(gòu)成該類強(qiáng)奸罪的主觀要件。
（二）與不滿 12 周歲的被害人發(fā)生性關(guān)系的，一律認(rèn)定行為人“應(yīng)當(dāng)知道”對(duì)方是幼女根據(jù)相關(guān)司法解釋和刑法理論通說，“明知”分為“知道”和“應(yīng)當(dāng)知道”。“知道”是指行為人確然知道，對(duì)于這一主觀心態(tài)，直接通過在案證據(jù)予以證實(shí)即可，無須參考一般人的意識(shí)能力。而是否“應(yīng)當(dāng)知道”，一般要參考一般人的意識(shí)能力，通過各種情狀一般人均會(huì)確然知道，從而認(rèn)定行為人應(yīng)當(dāng)知道。
通常而言，認(rèn)定行為人是否“應(yīng)當(dāng)知道”被害人系不滿 14 周歲的幼女，應(yīng)當(dāng)考慮行為人和一般人的認(rèn)知能力水平，結(jié)合行為人作案時(shí)存在的各種客觀情況，進(jìn)行綜合分析判斷。
《性侵意見》第十九條第二款規(guī)定，對(duì)不滿 12 周歲的被害人實(shí)施奸淫等性侵害行為的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人“明知”對(duì)方是幼女?？梢哉J(rèn)為該司法解釋性文件根據(jù)被害人不滿 12 周歲這一基礎(chǔ)事實(shí)創(chuàng)設(shè)了一項(xiàng)“推定明知”。究其原因，主要是：12 周歲以下幼女基本都處在接受小學(xué)或者幼兒園教育階段以及家庭看護(hù)中，社會(huì)關(guān)系簡(jiǎn)單，外在幼女特征相對(duì)較為明顯；即使極個(gè)別幼女身體發(fā)育早于同齡人，但一般人從其言談舉止、生活作息規(guī)律等其他方面通常也能夠判斷出其可能是幼女，而且從對(duì)幼女進(jìn)行特殊保護(hù)的立場(chǎng)考慮，也不應(yīng)存在爭(zhēng)議。故推定該情形中行為人知道被害人可能屬于不滿 14 周歲的幼女，是合乎經(jīng)驗(yàn)常識(shí)的，也不違背刑法總則對(duì)犯罪故意的一般界定。也就是說，凡是對(duì)實(shí)際不滿 12 周歲的被害人實(shí)施奸淫等性侵害行為的，無論行為人提出何種辯解理由，均應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人“應(yīng)當(dāng)知道”對(duì)方是幼女。
（三）與已滿 12 周歲不滿 14 周歲的被害人發(fā)生性關(guān)系案件中，對(duì)行為人辯解“不明知”被害人是幼女的例外情況應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)把握
根據(jù)《性侵意見》第十九條第三款的規(guī)定，對(duì)實(shí)際年齡已滿 12 周歲不滿 14 周歲的被害人，如果從其身體發(fā)育狀況、言談舉止、衣著特征、生活作息規(guī)律等觀察，該被害人可能是幼女，而實(shí)施奸淫等性侵害行為的，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人“明知”對(duì)方是幼女。我們認(rèn)為，從司法解釋性文件的條款設(shè)置及文字表述來看，該款屬于對(duì)“明知”認(rèn)定相對(duì)確定的規(guī)范指引， 對(duì)已滿 12 周歲不滿 14 周歲的幼女實(shí)施奸淫等性侵害行為，若無極其特殊的例外情況，一般都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人“明知”被害人是幼女，具體可以從以下三個(gè)方面把握：一是必須確有證據(jù)或者合理依據(jù)證明行為人根本不可能知道被害人是幼女；二是行為人已經(jīng)足夠謹(jǐn)慎行事， 仍然對(duì)幼女年齡產(chǎn)生了誤認(rèn)，即使其他一般人處在行為人的場(chǎng)合，也難以避免這種錯(cuò)誤判斷； 三是客觀上被害人身體發(fā)育狀況、言談舉止、衣著、生活作息規(guī)律等特征明顯更像已滿 14周歲。例如，與發(fā)育較早、貌似成人、虛報(bào)年齡的已滿 12 周歲不滿 14 周歲的幼女在談戀愛和正常交往過程中，雙方自愿發(fā)生了性行為，確有證據(jù)證實(shí)行為人不可能知道對(duì)方是幼女的， 才可以采納其不明知的辯解。相反，如果行為人采取引誘、欺騙等方式，或者根本不考慮被害人是否是幼女，而甘冒風(fēng)險(xiǎn)對(duì)被害人進(jìn)行奸淫等性侵害行為的，一般都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人明知被害人是幼女，以實(shí)現(xiàn)對(duì)幼女的特殊保護(hù)，堵塞懲治犯罪的漏洞。
本案中，被告人何某辯稱自己在第二次與被害人發(fā)生性關(guān)系后才知道被害人的生日為
1998 年 4 月 5 日（即不滿 14 周歲）。公訴機(jī)關(guān)則認(rèn)為，何某是通過網(wǎng)絡(luò)登錄其堂妹的 QQ 號(hào)結(jié)識(shí)的被害人，知道被害人系其堂妹的同學(xué)，而其堂妹比其小 5 歲；何某還與被害人通過QQ 聊天交流，被害人 QQ 個(gè)人資料顯示為 13 周歲，因此何某與被害人發(fā)生三次性關(guān)系均應(yīng)明知被害人不滿 14 周歲。在本案審理過程中，有意見認(rèn)為，刑事案件的證據(jù)不僅要符合客觀真實(shí)，而且要足以充分證明客觀事實(shí)，排除一切合理懷疑，結(jié)論達(dá)到唯一性：公訴機(jī)關(guān)提供的證據(jù)不能達(dá)到這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，只是一個(gè)推斷，不能合理解釋和排除疑點(diǎn)、矛盾，況且 QQ 個(gè)人資料一般并不完全真實(shí)，行為人也未必查看，初二學(xué)生也有很多已滿 14 周歲，故公訴機(jī)關(guān)指控何某作案次數(shù)為三次的證據(jù)不充分，不能認(rèn)定何某與被害人發(fā)生三次性關(guān)系時(shí)均明知被害人不滿 14 周歲。
我們認(rèn)為，刑事訴訟法規(guī)定的有罪判決證明標(biāo)準(zhǔn)是案件事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，這是對(duì)事實(shí)認(rèn)定和證據(jù)審查一般，也是最高的要求。但司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)表明，對(duì)犯罪構(gòu)成的不同事實(shí)要素，在證明程度上是可以存在差異的。特別是諸如毒品犯罪、奸淫幼女等性侵害犯罪， 實(shí)務(wù)部門對(duì)主觀構(gòu)成要素證明標(biāo)準(zhǔn)的把握，相對(duì)其他犯罪而言，可能略顯寬松，這是由此類犯罪的特殊性決定的，同時(shí)也受到從嚴(yán)懲治此類犯罪的刑事政策的導(dǎo)向影響。在此類案件中， 案件事實(shí)認(rèn)定并不是一項(xiàng)純粹的探尋客觀事實(shí)真相的科學(xué)求證活動(dòng)，而是以追尋客觀真相為指引，同時(shí)又受價(jià)值取向、價(jià)值判斷影響的事實(shí)重構(gòu)和再現(xiàn)的過程。就奸淫幼女犯罪主觀明知要件的立法定位和司法證明標(biāo)準(zhǔn)而言，無論是一些國(guó)家采取嚴(yán)格責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)，還是一些國(guó)家對(duì)“明知”認(rèn)定實(shí)務(wù)操作中一般采取相對(duì)比較寬松的證明標(biāo)準(zhǔn)，均體現(xiàn)了在被告人人權(quán)保障與保護(hù)幼女公共政策之間的權(quán)衡，選擇的結(jié)果通常是向特殊保護(hù)幼女的公共政策適度傾斜， 盡可能堵塞懲治犯罪的漏洞。《性侵意見》對(duì)“明知”問題所作的規(guī)定，體現(xiàn)了我國(guó)最高司法機(jī)關(guān)對(duì)這一主流政策價(jià)值取向的認(rèn)同與堅(jiān)守。
就本案而言，公訴機(jī)關(guān)與法院對(duì)“明知”的認(rèn)定顯然存在分歧。從現(xiàn)有證據(jù)來看，公訴機(jī)關(guān)提供的證據(jù)只能證實(shí)被告人何某第三次與被害人發(fā)生性關(guān)系時(shí)，確然知道被害人實(shí)際不滿 l4 周歲。而最初認(rèn)識(shí)被害人并在第一次、第二次與被害人發(fā)生性關(guān)系時(shí)，何某掌握的信息包括：其一，被害人系其堂妹的初中二年級(jí)同學(xué)，而其堂妹比其小 5 歲（即其堂妹 13 周歲），根據(jù)一般人的常識(shí)，初二學(xué)生可能已滿 14 周歲，也可能不滿 14 周歲，但大體在 l4周歲左右。其二，何某與被害人通過 QQ 聊天交流，被害人的 QQ 個(gè)人資料顯示為 l3 周歲， 根據(jù)一般人的常識(shí)，網(wǎng)友之間聊天大多會(huì)查看對(duì)方 QQ 個(gè)人資料信息，但也不排除不查看的可能；另外 QQ 個(gè)人資料填寫的年齡可能是真實(shí)的，也可能不真實(shí)。因此，現(xiàn)有證據(jù)的確不能排除所有懷疑，證實(shí)何某前兩次與被害人發(fā)生性關(guān)系時(shí)確然知道被害人不滿 14 周歲。但是，諸多證據(jù)或者信息表明，作為一個(gè)已滿 18 周歲、具有正常認(rèn)知判斷能力的男子，何某并非根本不可能知道被害人是不滿 14 周歲的幼女，而只要稍加謹(jǐn)慎、注意，完全可以認(rèn)識(shí)到對(duì)方可能是幼女：此外，何某在確然知道被害人實(shí)際年齡不滿 14 周歲時(shí)，仍然繼續(xù)與被害人發(fā)生性關(guān)系，反映出何某在整個(gè)與被害人交往并發(fā)生性關(guān)系的過程中，對(duì)被害人是否系幼女持無所謂的放任態(tài)度。暫且不論被害人身體發(fā)育狀況、言談舉止、衣著、生活作息規(guī)律等外在特征是否確實(shí)更像已滿 14 周歲，僅依現(xiàn)有證據(jù)并沒有充足理由將何某歸屬于“根本不可能判斷出被害人是幼女的極其特殊的例外情形”。一、二審法院以本案不能完全排除被告人前兩次與被害人發(fā)生性關(guān)系時(shí)可能不知道被害人系幼女，而對(duì)相關(guān)事實(shí)不予認(rèn)定，似與對(duì)奸淫幼女“明知”認(rèn)定應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持的政策導(dǎo)向有所偏離。雖然不能據(jù)此認(rèn)定是一個(gè)錯(cuò)判，但有必要在今后的司法實(shí)踐中加以注意。
