《刑事審判參考》（2014年第3輯，總第98輯）
[第978號]談某1強奸案-如何界定“共同家庭生活關(guān)系”以及與幼女有共同家庭生活關(guān)系的人多次奸淫幼女致其懷孕，是否屬于奸淫幼女“情節(jié)惡劣”
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二、主要問題
1. 如何界定“共同家庭生活關(guān)系”？
2. 與幼女有共同家庭生活關(guān)系的人多次奸淫幼女致其懷孕，是否屬于奸淫幼女“情節(jié)惡劣”？
三、裁判理由
（一）關(guān)于“共同家庭生活關(guān)系”的界定
根據(jù)兩高、公安部、司法部聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》（以下簡稱《性侵意見》）第二十五條的規(guī)定：“針對未成年人實施強奸、猥褻犯罪的，應(yīng)當(dāng)從重處罰，具有下列情形之一的，更要依法從嚴懲處：(1)對未成年人負有特殊職責(zé)的人員、與未成年人有共同家庭生活關(guān)系的人員、國家工作人員或者冒充國家工作人員，實施強奸、猥褻犯罪的……”可見，有“共同家庭生活關(guān)系”的人對幼女實施強奸、猥褻犯罪的，是應(yīng)當(dāng)從重從嚴處罰的情節(jié)之一。如此規(guī)定，主要是考慮到此類人員對未成年人實施性侵害犯罪， 嚴重挑戰(zhàn)社會倫理道德底線；同時，此類人員具有接觸未成年人的便利條件，實施性侵害行為更為隱蔽，一般人難以發(fā)現(xiàn)，持續(xù)時間通常更長，未成年被害人更難以抗拒和向有關(guān)部門揭露，社會危害更大。但是，對于何謂“共同家庭生活關(guān)系”，刑法和相關(guān)司法解釋均沒有作出明確界定，由于該情節(jié)關(guān)系到對行為人的量刑，因此，對其內(nèi)涵必須準(zhǔn)確把握。
與幼女具有“共同家庭生活關(guān)系”，顧名思義，也就是與幼女具有在一個家庭中共同生活的關(guān)系。而所謂“家庭”，一般認為是指在婚姻關(guān)系、血緣關(guān)系、收養(yǎng)關(guān)系等基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，共同生活的人們所構(gòu)成的社會生活單位，是具有血緣、婚姻、收養(yǎng)等關(guān)系的人們長期居住的共同群體。比較典型的是由法定關(guān)系組成的家庭，即由夫與妻，父母與子女（包括婚生或非婚生子女、合法的養(yǎng)子女和繼子女）等。除了上述典型的家庭關(guān)系以外，現(xiàn)實中還有與之相當(dāng)?shù)遣淮嬖谏鲜龇ǘP(guān)系的人組成的共同生活單位。如孤兒或者生父母無力撫養(yǎng)的子女，由生父母的親屬、朋友撫養(yǎng)。上述人員共同生活在一起，相互之間也會產(chǎn)生與法定權(quán)利和義務(wù)類似的權(quán)利和義務(wù)，具備家庭的形式與實質(zhì)。因此，在實踐中，考察是否具有“共同家庭生活關(guān)系”，應(yīng)當(dāng)立足家庭的概念，準(zhǔn)確把握“共同家庭生活關(guān)系”內(nèi)涵中具有的“質(zhì)”和“量”的要求。從“質(zhì)”上來說，需要形成實際上的共同生活關(guān)系，如事實上的撫養(yǎng)關(guān)系、監(jiān)護關(guān)系等；從“量”上來說，需要具有共同生活的長期性、確定性和穩(wěn)定性，如果僅有幾次的共同居住或者較短時間的共同居住就不屬于這里所指的“共同家庭生活關(guān)系”。
本案中，被告人和被害人的母親孫某是男女朋友關(guān)系，二人雖然未辦理正式結(jié)婚手續(xù)， 不是合法夫妻，但是二人從 2011 年七八月至 2012 年 8 月這一期間同居，廖某跟隨孫某共同生活，也與談某1在同一住所共同居住，這種共同的生活單位實質(zhì)上形成了家庭關(guān)系。談某1在這種較長時間穩(wěn)定的共同生活期間，與廖某形成了事實上的撫養(yǎng)關(guān)系，即與廖某具有了共同生活關(guān)系。因此，無論從“質(zhì)”上還是“量”上，談某1均屬于與廖某具有“共同家庭生活關(guān)系”的人。
（二）與幼女有“共同家庭生活關(guān)系”的成年人多次奸淫幼女致其懷孕，應(yīng)當(dāng)認定為奸淫幼女“情節(jié)惡劣”
刑法第 236 條第三款規(guī)定：“強奸婦女、奸淫幼女，有下列情形之一的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑：（一）強奸婦女、奸淫幼女情節(jié)惡劣的；（二）強奸婦女、奸淫幼女多人的；（三）在公共場所當(dāng)眾強奸婦女的；（四）二人以上輪奸的；（五）致使被害人重傷、死亡或者造成其他嚴重后果的。”其中，對于第二項至四項加重處罰情節(jié)，刑法規(guī)定較為明確，而對奸淫幼女致幼女懷孕，是否可以認定為第五項規(guī)定的“其他嚴重后果”，或第一項規(guī)定的“情節(jié)惡劣”，由于刑法沒有明確，相關(guān)司法解釋亦未規(guī)定，各地法院理解掌握的標(biāo)準(zhǔn)不盡相同。
有種觀點認為，奸淫幼女致其懷孕對被害人傷害大，會給幼女身心健康帶來嚴重創(chuàng)傷， 對幼女健康成長產(chǎn)生惡劣影響，甚至?xí)硪幌盗械纳鐣栴}，其危害性的嚴重程度并不比刑法明確規(guī)定的加重處罰情節(jié)輕。因此，可以將奸淫幼女致其懷孕解釋為“其他嚴重后果” 進行加重處罰。我們認為，奸淫幼女造成幼女懷孕，確實會給被害人造成很大的身心創(chuàng)傷， 影響幼女的健康成長。但同時還要看到，懷孕系強奸的附隨后果，且發(fā)現(xiàn)懷孕的階段及采取干預(yù)措施的不同，對被害人身心傷害大小存在很大差異，嚴重程度也有很大區(qū)別，不同情況下的嚴重程度與刑法所明確列舉的應(yīng)當(dāng)判處十年以上有期徒刑的情形并不是完全相當(dāng)。如果不加以區(qū)分，一概將奸淫幼女致其懷孕解釋為“其他嚴重后果”，未免失之于絕對，同時也違反了罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。
《性侵意見》第二十五條從特殊身份犯罪主體、特定犯罪場所、危害性大的犯罪手段及行為、特別弱勢犯罪對象、相對嚴重犯罪后果、被告人有性侵前科劣跡等方面，對強奸、猥褻未成年人犯罪的一些酌定從嚴處罰情節(jié)作了明確。這些情形與普通的奸淫幼女相比，或者嚴重挑戰(zhàn)社會倫理道德底線，或者更加隱蔽，未成年被害人更難以抗拒和向有關(guān)部門揭露， 或者更加嚴重沖擊被害人的心理安全感，或者社會影響更為惡劣，甚至在一定范圍內(nèi)造成社會恐慌，或者危害后果更嚴重，對被害人傷害更大，或者行為人主觀惡性更深、人身危險性更大。其中，該條第六項規(guī)定，造成未成年被害人懷孕等后果的情形，是“更要依法從嚴懲處”的情形之一。因此，根據(jù)上述規(guī)定，如果單純就奸淫幼女致其懷孕來說，該種情況屬于“更要依法從嚴懲處”，但并不意味著一定要加重處罰，在何種情況下加重處罰，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的具體情況判斷，原則上應(yīng)當(dāng)與刑法第 236 條第三款第二至四項所列情節(jié)嚴重性相當(dāng)。實踐中，一般而言，對于奸淫幼女致其懷孕的情況，如果同時還具有《性侵意見》第二十五條所列的其他“更要依法從嚴懲處”的某一項或者某幾項情形，可以考慮認定為屬“情節(jié)惡劣”，予以加重處罰。如對幼女負有特殊職責(zé)的人員、與幼女有共同家庭生活關(guān)系的人員，長期多次奸淫幼女致其懷孕的；有強奸、猥褻犯罪前科劣跡的人，奸淫幼女致其懷孕的：或者奸淫幼女致其輕傷、感染性病，同時導(dǎo)致幼女懷孕的，可以認定為屬于一情節(jié)惡劣”。但并不是說，只要奸淫幼女致其懷孕，并同時具有《性侵意見》第二十五條所列的某一項情節(jié)， 就必然認定為“情節(jié)惡劣”。如進入學(xué)生集體宿舍奸淫一名幼女，致該幼女懷孕，如果作案手段一般，也沒有其他嚴重情形，就未必達到“情節(jié)惡劣”的程度?？傊?，因司法實踐的復(fù)雜性，“奸淫幼女致其懷孕”在何種情況下屬于“情節(jié)惡劣”，應(yīng)當(dāng)根據(jù)社會常識、常情，綜合考慮犯罪主體、犯罪對象、犯罪地點、犯罪手段、犯罪后果等諸多因素，準(zhǔn)確判斷，以確保罪責(zé)刑相適應(yīng)。
本案中，被告人多次趁與廖某單獨相處之機，對瘳某實施奸淫，嚴重挑戰(zhàn)社會倫理道德底線，同時，談某1對廖某多次實施奸淫，持續(xù)時間長，其行為社會危害性大，社會影響特別惡劣。談某1的行為不但造成廖某懷孕，且同時符合《性侵意見》第二十五條第一項規(guī)定的“與未成年人有共同家庭生活關(guān)系的人員實施強奸犯罪”和第五項規(guī)定的“多次實施強奸” 的兩種“更要依法從嚴懲處”的情形，可以認定為屬于“情節(jié)惡劣”。談某1實施犯罪的整個過程體現(xiàn)出較深的主觀惡性和較大的社會危害性，總體上與刑法第 236 第三款第二項至第四項所列的單項加重情節(jié)的危害程度相當(dāng)。也就是說，與幼女有共同家庭生活關(guān)系的人員多次奸淫被害人致其懷孕的，應(yīng)當(dāng)認定屬于“情節(jié)惡劣”。法院以強奸罪判處談某1有期徒刑十三年，定罪準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)。
