《刑事審判參考》（2013年第3輯，總第92輯）
【859】李某1假冒注冊商標(biāo)案-假冒注冊商標(biāo)后又銷售該假冒商品，但銷售價格無法查清的，如何認(rèn)定非法經(jīng)營數(shù)額
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二、主要問題
如何認(rèn)定假冒注冊商標(biāo)罪的“非法經(jīng)營數(shù)額”？
三、裁判理由
本案中，公訴機關(guān)指控的只是上訴人李某1假冒注冊商標(biāo)商品的未銷售部分， 對已銷售部分的數(shù)量和價格未予查實，上訴人李某1也沒有銷售賬本，關(guān)于銷售價格的證據(jù)，只有上訴人李某1的供述，無其他證據(jù)佐證。一審法院第一次判決時依據(jù)假冒注冊商標(biāo)商品的吊牌價格計算出非法經(jīng)營數(shù)額為 43 013 364 元。本案第一次二審時之所以發(fā)回重審，主要考慮是偵查機關(guān)所扣押的上訴人李某1的電腦主機中是否記載銷售價格或者其他標(biāo)價需要進一步查實。后在重審過程中， 對本案被告人李某1的行為定性形成一致意見，但對李某1非法經(jīng)營數(shù)額的認(rèn)定形成兩種意見：
第一種意見認(rèn)為，銷售價格應(yīng)當(dāng)是經(jīng)買賣雙方協(xié)商確定的價格，且假冒注冊商標(biāo)的商品已實際出售。偵查機關(guān)扣押李某1的電腦主機中并沒有其實際銷售商品的價格記錄，故仍應(yīng)按照假冒注冊商標(biāo)的商品的吊牌價格認(rèn)定非法經(jīng)營數(shù)額為 43 013 364 元。第二種意見認(rèn)為，偵查機關(guān)扣押李某1的電腦中雖然沒有其實際銷售商品的價格記錄，但李某1在將不同批次不同款式的假冒注冊商標(biāo)的商品照片放在不同價格名稱的文件夾中的做法，基本反映出李某1主觀上出售假冒注冊商標(biāo)的商品的出售價格。故以李某1的電腦主機中記載的不同批次不同款式假冒注冊商標(biāo)的商品上標(biāo)注的平均價格認(rèn)定非法經(jīng)營數(shù)額，更符合本案實際。
我們贊同后一種意見。具體理由如下：
《解釋》第十二條規(guī)定：“本解釋所稱‘非法經(jīng)營數(shù)額’，是指行為人在實施侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為過程中，制造、儲存、運輸、銷售侵權(quán)產(chǎn)品的價值。已銷售的侵權(quán)產(chǎn)品的價值，按照實際銷售的價格計算。制造、儲存、運輸和未銷售的侵權(quán)產(chǎn)品的價值，按照標(biāo)價或者已經(jīng)查清的侵權(quán)產(chǎn)品的實際銷售平均價格計算。侵權(quán)產(chǎn)品沒有標(biāo)價或者無法查清其實際銷售價格的，按照被侵權(quán)產(chǎn)品的市場中間價格計算?！?/p>
根據(jù)上述規(guī)定，具體到本案，被告人李某1在偵查機關(guān)供述其已銷售的假冒注冊商標(biāo)商品的平均價格在 147. 54 元。后經(jīng)查實，李某1在電腦主機中記載的不同批次不同款式假冒注冊商標(biāo)的商品上標(biāo)注的價格高于其供述的購買“白坯衫”加上其購買假冒注冊商標(biāo)標(biāo)識的價格，該標(biāo)注的平均價格與其供述基本能夠相互印證。因此，以李某1在電腦主機中記載的不同批次不同款式假冒注冊商標(biāo)的商品上標(biāo)注的價格認(rèn)定“非法經(jīng)營數(shù)額”，不僅與李某1的主觀犯罪意圖相符，而且符合司法解釋的“按照標(biāo)價計算”基本精神，克服了標(biāo)價僅指吊牌價的片面認(rèn)識，使判處的罰金數(shù)額更加符合客觀實際，且遵循了罪刑法定原則， 達到了法律效果與社會效果的有機統(tǒng)一。
