《刑事審判參考》（2012年第6輯，總第89輯）
【808】吳某合同詐騙案-掛靠輪船公司的個(gè)體船主，在履行承運(yùn)合同過(guò)程中采用以次充好的方式騙取收貨方收貨并向貨主足額支付貨款及運(yùn)費(fèi)的，該行為如何定性
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二、主要問(wèn)題
掛靠輪船公司的個(gè)體船主，在履行承運(yùn)合同過(guò)程中采用以次充好的方式騙取收貨方收貨并向貨主足額支付貨款及運(yùn)費(fèi)的，該行為如何定性？
三、裁判理由
本案在審理過(guò)程中，對(duì)被告人吳某的行為定性，存在以下四種意見(jiàn)：
第一種意見(jiàn)認(rèn)為構(gòu)成職務(wù)侵占罪。理由是：吳某駕駛的“×××088”船掛靠在運(yùn)輸公司名下，吳某對(duì)外是以運(yùn)輸公司的名義運(yùn)營(yíng)。因此，該船的所有權(quán)歸屬為運(yùn)輸公司。在運(yùn)輸過(guò)程中，不論貨物的所有權(quán)屬于誰(shuí)，運(yùn)輸公司對(duì)運(yùn)輸途中的貨物都具有保管義務(wù)，運(yùn)輸途中的貨物可以成為職務(wù)侵占罪的對(duì)象。
第二種意見(jiàn)認(rèn)為構(gòu)成侵占罪。理由是：吳某駕駛的“×××088”船系其個(gè)人購(gòu)買(mǎi)，運(yùn)輸公司實(shí)為掛靠單位，吳某屬于自主經(jīng)營(yíng)、自負(fù)盈虧。因此，吳某不應(yīng)被認(rèn)定為運(yùn)輸公司的員工。承運(yùn)貨物應(yīng)當(dāng)視為代為保管的他人財(cái)物，其在運(yùn)輸途中將貨物變賣(mài)并采用以次充好的欺騙手段掩蓋事實(shí)，應(yīng)當(dāng)視為拒不退還。
第三種意見(jiàn)認(rèn)為構(gòu)成合同詐騙罪。理由是：本案運(yùn)輸途中的生鐵塊在法律上應(yīng)當(dāng)認(rèn)定是由吳某保管和占有，吳某在履行承運(yùn)合同過(guò)程中將鐵渣混入生鐵塊中補(bǔ)充重量，使收貨單位誤以為運(yùn)輸貨物不存在缺失，其行為符合合同詐騙罪的構(gòu)成特征。
第四種意見(jiàn)認(rèn)為構(gòu)成盜竊罪。理由是：吳某在運(yùn)輸途中卸下部分生鐵塊， 主觀上具有非法占有的目的，客觀上實(shí)施了秘密竊取的行為。吳某雖然采用了一定的欺詐手段，使收貨單位產(chǎn)生了認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，但收貨單位并沒(méi)有基于上述錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而處分財(cái)物。因此，吳某的行為應(yīng)當(dāng)構(gòu)成盜竊罪。
我們贊同第三種意見(jiàn)。具體理由如下：
（一）吳某與運(yùn)輸公司在勞資關(guān)系和業(yè)務(wù)關(guān)系上相互獨(dú)立，不符合職務(wù)侵占罪的主體特征
由于嚴(yán)格的行政許可條件，掛靠關(guān)系在運(yùn)輸行業(yè)普遍存在。如水路運(yùn)輸需要航道航線，而一般個(gè)體難以申請(qǐng)到航道，由此導(dǎo)致絕大部分個(gè)體船主只能通過(guò)掛靠運(yùn)輸公司運(yùn)營(yíng)，而運(yùn)輸公司則相應(yīng)收取一定的掛靠費(fèi)。本案被告人吳某與某運(yùn)輸公司正是這種典型的掛靠關(guān)系。
對(duì)于這種掛靠人員能否認(rèn)定為運(yùn)輸公司的員工，存在不同意見(jiàn)。主張構(gòu)成職務(wù)侵占罪的觀點(diǎn)認(rèn)為，吳某從事個(gè)體運(yùn)輸業(yè)務(wù)必須依附于運(yùn)輸公司，且運(yùn)輸公司對(duì)吳某負(fù)有一定的管理職責(zé)，因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定吳某是運(yùn)輸公司的員工。我們認(rèn)為，掛靠人員是否屬于運(yùn)輸公司員工，可以通過(guò)掛靠人員與運(yùn)輸公司之間是否具有勞資關(guān)系、雇傭關(guān)系綜合認(rèn)定。首先，從勞資關(guān)系分析，運(yùn)輸公司不參與掛靠船只的日常經(jīng)營(yíng)，吳某作為個(gè)體船主自主經(jīng)營(yíng)、自負(fù)盈虧，其與運(yùn)輸公司在勞資關(guān)系上完全獨(dú)立。其次，從業(yè)務(wù)關(guān)系分析，吳某是按照承運(yùn)合同的約定履行義務(wù)，并非受運(yùn)輸公司委派、指派或者調(diào)度而承運(yùn)貨物。基于上述分析，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定吳某不屬于運(yùn)輸公司的員工，不存在職務(wù)上的便利條件，吳某的行為不符合職務(wù)侵占罪的構(gòu)成特征。
（二）吳某并非采用秘密竊取手段，不符合盜竊罪的構(gòu)成特征
吳某在運(yùn)輸途中非法占有他人財(cái)物的行為是否構(gòu)成盜竊罪，也是本案定性的主要爭(zhēng)議焦點(diǎn)。我們認(rèn)為，首先，既然吳某不屬于運(yùn)輸公司員工，也非接受運(yùn)輸公司的委派從事運(yùn)輸任務(wù)，意味著其承運(yùn)貨物并非處于發(fā)貨單位或者運(yùn)輸公司的實(shí)際控制之下，而是處于其實(shí)際占有、保管之下。將自己合法控制之下的貨物變賣(mài)，不符合秘密竊取的典型特征。其次，從貨物的實(shí)際狀態(tài)分析，吳某的行為不符合秘密竊取的特征。司法實(shí)踐中，一般通過(guò)貨物的包裝方式來(lái)輔助判斷行為是否屬于秘密竊取。如果貨物是被封緘好的或者是有押運(yùn)人看管的， 行為人秘密打開(kāi)包裝將貨物取走的行為具有秘密竊取的特征。然而，本案的生鐵并沒(méi)有被包裝或者封緘，而是處于開(kāi)放性的堆放狀態(tài)，故吳某置換生鐵并變賣(mài)的行為不屬于秘密竊取，不構(gòu)成盜竊罪。
（三）吳某沒(méi)有“拒不退還”的情節(jié)，不符合侵占罪的構(gòu)成特征
根據(jù)刑法第一百七十條第一款的規(guī)定，侵占罪要求行為人必須具有“拒不退還”的情節(jié)。本案中，收貨方HR 公司并不知道貨物被摻雜，因此向發(fā)貨方如數(shù)支付貨款，此后至案發(fā)期間也沒(méi)有向吳某要求返還被置換的生鐵塊或者相應(yīng)的收益。可見(jiàn)，吳某的行為不具有“拒不退還”的情節(jié)，不符合侵占罪的構(gòu)成特征。
（四）導(dǎo)致本案被害人處分財(cái)產(chǎn)的關(guān)鍵因素是其主觀上陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤
1. 吳某的欺騙行為是針對(duì)收貨方 HR 公司實(shí)施的。首先，從犯罪行為的直接對(duì)象分析，吳某以次充好的欺騙手段針對(duì)的是 HR 公司的，而非 CY 公司。吳某雖然按照運(yùn)輸合同為CY 公司運(yùn)輸生鐵，但其在裝運(yùn)生鐵時(shí)并未采用任何欺騙手段，且 CY 公司最終沒(méi)有受到任何經(jīng)濟(jì)損失。因此，吳某并未騙取 CY 公司的貨物。其次，從貨物的歸屬分析，CY 公司與HR 公司約定的交貨方式為“船上交貨”。按照貨物運(yùn)輸規(guī)則，在無(wú)其他特別約定下，CY 公司將貨物交付運(yùn)輸后所有權(quán)即轉(zhuǎn)移給收貨方HR 公司。質(zhì)言之，吳某采用以次充好的欺騙手段，侵害的是HR 公司的財(cái)產(chǎn)權(quán)益。此外，需要說(shuō)明的是，運(yùn)輸途中調(diào)包行為的受損害方未必是一成不變的，有時(shí)因?yàn)槊袷沦r償?shù)木壒剩軗p害方會(huì)在直接受損害方與最終損失承擔(dān)方之間轉(zhuǎn)移。然而，即便是發(fā)生轉(zhuǎn)移，也不會(huì)改變犯罪行為所直接侵害對(duì)象的事實(shí)。因此，受損害方的轉(zhuǎn)移不會(huì)對(duì)行為定性造成多大的影響。
2. HR 公司是基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而處分財(cái)產(chǎn)。被害人因陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，一般是將涉案財(cái)物自愿交付給被告人，然而本案的特殊之處在于涉案財(cái)物本來(lái)就在吳某的控制之下，此后涉案財(cái)物系由吳某交付給 HR 公司，而非 HR 公司將涉案財(cái)物交付給吳某。據(jù)此，有觀點(diǎn)認(rèn)為，吳某雖然采用了一定的欺詐手段，使收貨單位產(chǎn)生了認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，但收貨單位并沒(méi)有基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而主動(dòng)交付財(cái)物，也根本沒(méi)有交付的意思，因此，吳某的行為不符合詐騙罪的構(gòu)成特征。關(guān)于HR 公司的行為是否屬于“處分” 行為，我們認(rèn)為，可以從本案的支付流程進(jìn)行分析：
HR 公司——————→CY 公司————→船務(wù)代理————→吳某貨款、運(yùn)費(fèi) 運(yùn)費(fèi) 運(yùn)費(fèi)
（1）處分的標(biāo)的物并非一定是涉案財(cái)物，支付對(duì)價(jià)也是一種處分行為。如行為人故意以一假古董售于被害人，被害人信以為真并支付巨額對(duì)價(jià)，就是典型的詐騙行為。因此，本案中，不應(yīng)將“交付財(cái)物”局限理解為所運(yùn)輸?shù)拿姘F。（2）HR 公司的收貨及付款行為可理解為一種反向交付。處分行為已經(jīng)不是傳統(tǒng)的“一手交錢(qián)、一手交貨”這種直觀模式，讓渡自己的權(quán)利、減免債權(quán)等均屬新類(lèi)型的處分。吳某通過(guò)欺騙手段，致使HR 公司未有任何察覺(jué)，從而未就其所損失的生鐵塊主張權(quán)利，屬于基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而處分財(cái)產(chǎn)。（3）被害人未必是向行為人交付財(cái)物，但行為人因被害人交付財(cái)物的行為而受益。隨著詐騙手段的不斷翻新，交付的方式包括直接交付和間接交付。本案中，HR 公司雖然是向第三方（托運(yùn)方HY 公司）交付財(cái)物，但正是其收貨行為使吳某最終獲利， 吳某不僅獲得足額的運(yùn)輸費(fèi)，并最終非法獲得以次充好換下的面包生鐵的財(cái)產(chǎn)利益。
3. 吳某系通過(guò)欺騙手段非法獲取財(cái)物的。吳某在運(yùn)輸途中將生鐵調(diào)包摻入鐵渣，系在HR 公司不知情的狀況下進(jìn)行的，具有秘密竊取的性質(zhì)，但這只是為其后實(shí)施詐騙行為創(chuàng)造條件，吳某并未依靠竊取行為直接取得財(cái)物。本案的犯罪過(guò)程是一個(gè)有機(jī)的整體，吳某在摻入鐵渣以次充好并銷(xiāo)贓后，HR 公司未清點(diǎn)收貨前，吳某對(duì)該筆財(cái)產(chǎn)只是臨時(shí)占有，并未最終占有，只要 HR 公司在驗(yàn)貨時(shí)．發(fā)現(xiàn)有以次充好的現(xiàn)象，吳某的侵犯財(cái)產(chǎn)意圖就將被識(shí)破，該秘密方式只是吳某實(shí)現(xiàn)其非法占有財(cái)物目的的輔助手段。因此，本案應(yīng)當(dāng)從整體上評(píng)價(jià)，不僅要考慮前階段的以次充好的調(diào)包行為，還要考慮后面的蒙混過(guò)關(guān)的行為。相對(duì)于此前的以次充好的行為，吳某的蒙蔽行為更具有詐騙性質(zhì)。其欺騙性體現(xiàn)在：
（1）主觀認(rèn)識(shí)上具有詐騙的故意，即被告人主觀上存在想用鐵渣騙取貨主的生鐵賺錢(qián)的想法；（2）犯罪手段具有欺騙性質(zhì)，即被告人以次充好并蒙混過(guò)關(guān)， 且該行為是實(shí)現(xiàn)被告人犯罪意圖的最關(guān)鍵的一環(huán)；（3）結(jié)果上具有欺騙性，被害人并不知道生鐵已被混入鐵渣，且按照生鐵的價(jià)格足額支付，直到使用的時(shí)候才發(fā)現(xiàn)被摻假?？梢?jiàn)，正是采用欺騙手法，吳某才能通過(guò)以次充好的方式截留，并取得財(cái)物的最終控制權(quán)，其行為符合詐騙罪的一般構(gòu)成特征。
承運(yùn)合同是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中較為常見(jiàn)的一種要式合同，本案被告人事先簽訂合同，并在履行合同過(guò)程中實(shí)施了詐騙活動(dòng)，不但侵害了他人財(cái)物的所有權(quán)，而且嚴(yán)重?cái)_亂了正常的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序。因此，行為人系出于非法占有他人財(cái)物的目的，利用簽訂、履行合同實(shí)施詐騙犯罪活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)按照合同詐騙罪定罪處罰。綜上，某市人民法院認(rèn)定被告人吳某的行為構(gòu)成詐騙罪是正確的。
（撰稿：江蘇省江陰市人民法院 張震星 江蘇省無(wú)錫市中級(jí)人民法院姜麗麗 審編：最高人民法院刑二庭 苗有水）
