《刑事審判參考》（2012年第6輯，總第89輯）
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【807】張某1等合同詐騙案-承運(yùn)過(guò)程中承運(yùn)人將承運(yùn)貨物暗中調(diào)包的行為如何定性
二、主要問(wèn)題
承運(yùn)人預(yù)謀非法占有被承運(yùn)貨物，在履行承運(yùn)合同過(guò)程中偷偷將承運(yùn)貨物調(diào)包的行為，如何定性？
三、裁判理由
（1）承運(yùn)過(guò)程中為非法占有財(cái)物而偷偷調(diào)包的行為應(yīng)當(dāng)構(gòu)成詐騙類犯罪 盜竊罪與詐騙罪一般不難區(qū)分，但對(duì)于一些以假亂真、騙偷兼有的行為，
是構(gòu)成盜竊罪還是構(gòu)成詐騙罪實(shí)踐中存在爭(zhēng)議。理論界的主流觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)騙偷兼有的行為的定性，關(guān)鍵要看行為人取得財(cái)物主要是通過(guò)偷還是騙。如果主要是通過(guò)秘密竊取手段而取得財(cái)物的，即使之前使用了一些欺騙手段，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定構(gòu)成盜竊罪；如果行為人主要是通過(guò)騙的手段而取得財(cái)物的，即使行為人在騙的過(guò)程中使用了偷的手段，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定構(gòu)成詐騙罪。然而，實(shí)踐中有的行為人采取了一系列以假亂真、隱瞞真相的措施和手段，所有調(diào)包過(guò)程基本上都是在被害人不知情的情況下秘密進(jìn)行的。在這種情況下，很難認(rèn)定行為人主要是通過(guò)秘密竊取手段還是詐騙手段取得財(cái)物的。
我們認(rèn)為，盜竊罪和詐騙罪的本質(zhì)區(qū)別在于被害人對(duì)財(cái)物是否有轉(zhuǎn)移占有的意思和行為，行為人取得財(cái)物是否基于被害人產(chǎn)生的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，并以此進(jìn)行了財(cái)產(chǎn)處分。在被害人不知情的情況下秘密進(jìn)行的調(diào)包行為，是認(rèn)定盜竊罪還是詐騙罪，關(guān)鍵要看被害人有無(wú)轉(zhuǎn)移占有財(cái)產(chǎn)的意思和行為。如有則成立詐騙罪；如無(wú)則成立盜竊罪。
第一，轉(zhuǎn)移占有財(cái)產(chǎn)的意思，是指被害人將財(cái)物交付對(duì)方占有或保管時(shí)， 必須主觀上同時(shí)認(rèn)識(shí)到自己?jiǎn)适д加?。如果被害人系將?cái)物交給從事技術(shù)或者勞務(wù)服務(wù)的人員進(jìn)行某種處理，此種情況下被害人只是臨時(shí)將財(cái)物交付對(duì)方， 其在主觀上并未放棄對(duì)財(cái)物的占有，行為人如將被害人交付的財(cái)物偷偷調(diào)包， 則應(yīng)當(dāng)定性為盜竊。又如，行為人以“施法驅(qū)鬼”手段誘使被害人將財(cái)物作為道具交給行為人使用，行為人在“施法驅(qū)鬼”時(shí)，被害人一直待在旁邊監(jiān)管財(cái)物，其既無(wú)轉(zhuǎn)移占有的意思，也未對(duì)財(cái)物失去控制，隨時(shí)可以讓行為人停止施法而交還原物。因此，行為人偷偷調(diào)包的行為只能定性為盜竊。
第二，轉(zhuǎn)移占有財(cái)產(chǎn)的行為，是指被害人具有主動(dòng)交付財(cái)產(chǎn)的行為。如果被害人根本沒(méi)有將財(cái)物交付行為人，而是行為人偷偷將被害人的財(cái)物進(jìn)行了調(diào)包，在此之后即使行為人接續(xù)有虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的行為，也因被害人沒(méi)有轉(zhuǎn)移交付的行為而只能定性為盜竊。但如調(diào)包沒(méi)有成功，而主要是依靠后續(xù)的欺騙手段，使被害人之后交付財(cái)物的，則應(yīng)當(dāng)定性為詐騙。
本案被告人事先預(yù)謀利用承運(yùn)豆粕的機(jī)會(huì)騙取他人財(cái)物，非法占有的故意非常明顯。在合同具體履行過(guò)程中，被告人采用偷偷調(diào)包的方法，即在被害人完全不知情的情況下以價(jià)值較低的貨物換取價(jià)值較高的貨物，同時(shí)使用了秘密竊取手段和欺騙手段。由于被告人在取得承運(yùn)貨物后，即取得財(cái)物的控制權(quán)， 其本人作為財(cái)物的監(jiān)管人，發(fā)生財(cái)物損失的責(zé)任歸其承擔(dān)。對(duì)于被害人而言， 財(cái)物無(wú)論實(shí)際轉(zhuǎn)移至何處，其與被告人之間的占有關(guān)系未發(fā)生根本的變化。質(zhì)言之，被告人秘密竊取的相當(dāng)于自己的財(cái)物。因此，該情況下不可能成立盜竊罪。從行為手段分析，真正促使被告人成功獲取財(cái)物的關(guān)鍵是在收貨環(huán)節(jié)。因?yàn)楸桓嫒怂褂玫囊约賮y真調(diào)包行為，促使收貨人、被害人產(chǎn)生貨已按質(zhì)按量收到的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，正是因?yàn)檫@一錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，被告人才順利獲得了對(duì)涉案財(cái)物的控制權(quán)。因此，被告人的行為在本質(zhì)上符合詐騙的特征，應(yīng)當(dāng)定性為詐騙犯罪。
（二）本案被告人的行為應(yīng)當(dāng)構(gòu)成詐騙類犯罪中的合同詐騙罪
合同詐騙罪、詐騙罪均屬于采取詐騙手段非法取得他人財(cái)物，但兩罪也有不同之處：
第一，兩罪侵犯的客體不同。詐騙罪侵犯的是他人的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，因此被規(guī)定在“侵犯財(cái)產(chǎn)罪”一章中；合同詐騙罪除了侵犯他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)，還侵犯了國(guó)家的合同管理制度和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，因此被規(guī)定在“破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪”一章中。
第二，從客觀方面來(lái)說(shuō)，合同詐騙罪，是指利用簽訂、履行合同擾亂市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的行為。對(duì)此，刑法列舉了以下五種具體方式：
（1） 以虛構(gòu)的單位或者冒用他人名義簽訂合同的；
（2） 以偽造、變?cè)?、作廢的票據(jù)或者其他虛假的產(chǎn)權(quán)證明作擔(dān)保的；
（3） 沒(méi)有實(shí)際履行能力，以先履行小額合同或者部分履行合同的方法，誘騙對(duì)方當(dāng)事人繼續(xù)簽訂和履行合同的；
（4） 收受對(duì)方當(dāng)事人給付的貨物、貨款、預(yù)付款或者擔(dān)保財(cái)產(chǎn)后逃匿的；
（5） 以其他方法騙取對(duì)方當(dāng)事人財(cái)物的。
需要說(shuō)明的是，盡管刑法以列舉的方式描述了合同詐騙的四種常見(jiàn)情形， 但實(shí)踐中的認(rèn)定不應(yīng)局限于此。只要行為人系出于非法占有他人財(cái)物的目的， 并在客觀上確實(shí)利用了簽訂、履行合同的方式騙取他人財(cái)物，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為合同詐騙。
第三，犯罪主體不盡相同。由于經(jīng)濟(jì)合同的簽訂、履行主體大多為單位， 合同詐騙犯罪往往體現(xiàn)為以集體意志而為單位謀取利益。因此，合同詐騙罪既可以由自然人構(gòu)成，也可以由單位構(gòu)成；而詐騙罪屬于普通的侵犯他人財(cái)產(chǎn)犯罪，只能由自然人構(gòu)成。
（三）合同詐騙罪的關(guān)鍵特征是利用簽訂、履行合同擾亂市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序。實(shí)踐中，合同詐騙罪中“合同”的認(rèn)定比較疑難、復(fù)雜。我們認(rèn)為，合同詐騙罪中的“合同”必須是能夠體現(xiàn)一定的市場(chǎng)秩序，體現(xiàn)財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移或者交易關(guān)系，為行為人帶來(lái)財(cái)產(chǎn)利益的合同。
第一，合同詐騙罪中的“合同”主要是經(jīng)濟(jì)合同，諸如監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)、撫養(yǎng)等有關(guān)身份關(guān)系的合同，應(yīng)當(dāng)排除在外。
第二，簽訂合同的主體可以是自然人或者單位。有觀點(diǎn)認(rèn)為，簽訂合同方至少應(yīng)當(dāng)有一方以單位的名義，行為人以自然人的名義與他人（包括單位和個(gè)人）簽訂的合同不應(yīng)作為合同詐騙罪所指的“合同”。我們認(rèn)為，實(shí)踐中相當(dāng)多的經(jīng)濟(jì)實(shí)體往往以個(gè)人名義簽訂合同，如果將以個(gè)人名義簽訂的合同一概排除在合同詐騙罪的合同之外，不符合平等保護(hù)市場(chǎng)主體的原則。
第三，合同不管是以口頭形式還是書面形式簽訂，只要能夠具備合同的本質(zhì)特征，即屬于合同詐騙罪中的“合同”。承運(yùn)合同是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中較為常見(jiàn)的一類合同，本案被告人事先簽訂合同，并在履行合同過(guò)程中將承運(yùn)的優(yōu)質(zhì)豆粕暗中調(diào)換為劣質(zhì)豆粕，事后又按合同約定運(yùn)送至約定地點(diǎn)，其正是利用合同實(shí)施了詐騙活動(dòng)，不但侵害了他人財(cái)物的所有權(quán)，而且嚴(yán)重?cái)_亂了正常的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序。行為人系出于非法占有他人財(cái)物的目的，利用簽訂、履行合同實(shí)施詐騙犯罪活動(dòng)，因此，應(yīng)當(dāng)按照合同詐騙罪定罪處罰。
