《刑事審判參考》（2012年第2輯，總第85輯）
【758】內(nèi)幕交易趙某1等案-內(nèi)幕信息知情人員的近親屬或者與其關(guān)系密切的人被動(dòng)獲悉內(nèi)幕信息的，能否認(rèn)定為“非法獲取證券交易內(nèi)幕信息的人員”
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二、主要問題
1. 內(nèi)幕信息知情人員的近親屬或者與其關(guān)系密切的人被動(dòng)獲悉內(nèi)幕信息 能否認(rèn)定為“非法獲取證券交易內(nèi)幕信息的人員”？
2. 如何認(rèn)定交易行為明顯異常？
三、裁判理由
（一）內(nèi)幕信息知情人員的近親屬或者與其關(guān)系密切的人被動(dòng)獲悉內(nèi)幕信息的應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“非法獲取證券交易內(nèi)幕信息的人員”
本案是杜蘭庫內(nèi)幕交易，劉某3內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息案的關(guān)聯(lián)案件。在本案審理過程中，由于《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《內(nèi)幕交易解釋》）尚未出臺(tái)，對(duì)二被告人主體身份的認(rèn)定存在不同看法。一種觀點(diǎn)認(rèn)為， 本案二被告人明顯不屬于證券法第七十四條規(guī)定的內(nèi)幕信息的知情人員范圍。二被告人沒有直接從內(nèi)幕信息的知情人員處獲取內(nèi)幕信息，而是非法獲取內(nèi)幕信息的人員主動(dòng)向其泄露內(nèi)幕信息，因而不屬于非法獲取內(nèi)幕信息的人員。刑法第一百八十條的“非法獲取”應(yīng)當(dāng)理解為通過“竊取、騙取、竊聽、監(jiān)聽、刺探、私下交易”或者與此相類似的積極違法手段，二被告人并未采取積極的違法手段，屬于被動(dòng)獲悉內(nèi)幕信息的人員，故不符合內(nèi)幕交易罪的主體要件。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)非法獲取信息的手段不應(yīng)作過多的限制，通過泄露內(nèi)幕信息的人員獲取內(nèi)幕信息，同樣屬于非法獲取內(nèi)幕信息，二被告人應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法獲取內(nèi)幕信息的人員。
我們贊同后一種意見。如果明知是內(nèi)幕信息的知情人員泄露的內(nèi)幕信息或者是非法獲取的內(nèi)幕信息，還從事與該內(nèi)幕信息有關(guān)的證券、期貨交易，實(shí)際意味著利用了內(nèi)幕信息知情人員和非法獲取內(nèi)幕信息人員的違法結(jié)果，行為在整體性質(zhì)上應(yīng)當(dāng)屬于禁止情形。內(nèi)幕信息知情人員的近親屬或者與其關(guān)系密切的人具有獲取內(nèi)幕信息的便利途徑，如果對(duì)該類人員被動(dòng)獲悉內(nèi)幕信息后從事與內(nèi)幕信息有關(guān)的證券、期貨交易的行為不予禁止，那么將會(huì)激發(fā)大量內(nèi)幕交易犯罪案件的發(fā)生。因此，應(yīng)當(dāng)從政策導(dǎo)向上明確禁止該類人員被動(dòng)獲悉內(nèi)幕信息后從事內(nèi)幕交易的行為，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。
本案被告人劉某2與杜蘭庫的妻子劉某3是同胞姐弟，趙某1又與劉某2是夫妻關(guān)系，可見，二被告人均系與內(nèi)幕信息的知情人員杜蘭庫關(guān)系密切的人本法寶僅用于公益及學(xué)習(xí)目的 任何人不得用于商業(yè)及營利員。二被告人因杜蘭庫的妻子泄露而獲悉內(nèi)幕信息，意味著利用了內(nèi)幕信息知情人員和非法獲取內(nèi)幕信息人員的違法結(jié)果，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法獲取內(nèi)幕信息的知情人員。2012 年 6 月 1 日起施行的《內(nèi)幕交易解釋》第二條規(guī)定：“具有下列行為的人員應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百八十條第一款規(guī)定的‘非法獲取證券、期貨交易內(nèi)幕信息的人員’……（二）內(nèi)幕信息知情人員的近親屬或者其他與內(nèi)幕信息知情人員關(guān)系密切的人員，在內(nèi)幕信息敏感期內(nèi)，從事或者明示、暗示他人從事，或者泄露內(nèi)幕信息導(dǎo)致他人從事與該內(nèi)幕信息有關(guān)的證券、期貨交易，相關(guān)交易行為明顯異常，且無正當(dāng)理由或者正當(dāng)信息來源的……”根據(jù)《內(nèi)幕交易解釋》的規(guī)定，內(nèi)幕信息知情人員的近親屬或者其他與內(nèi)幕信息知情人員關(guān)系密切的人，不管其是主動(dòng)獲取還是被動(dòng)獲悉內(nèi)幕信息，均應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法獲取內(nèi)幕信息的人員。上述特定身份以外的人被動(dòng)獲悉內(nèi)幕信息，不能適用這一規(guī)定。這主要是考慮到我國證券、期貨市場尚處于起步發(fā)展階段，當(dāng)前打擊的重點(diǎn)人群是內(nèi)幕信息知情人員的近親屬或者其他與其關(guān)系密切的人員，上述人員之外的人群被動(dòng)獲悉內(nèi)幕信息后從事內(nèi)幕交易的現(xiàn)象尚不普遍。因此，《內(nèi)幕交易解釋》基于政策考慮和當(dāng)前形勢的研判，僅明確了內(nèi)幕信息知情人員的近親屬或者其他與其關(guān)系密切的人員被動(dòng)獲悉內(nèi)幕信息后從事內(nèi)幕交易的刑事責(zé)任。
（二）“交易行為明顯異?！币C合時(shí)間吻合程度、交易背離程度和利益關(guān)聯(lián)程度等方面把握
本案定性的另一個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)在于交易行為明顯異常的認(rèn)定。我們認(rèn)為，本案二被告人從 2009 年 4 月 3 日至 17 日陸續(xù)多次使用其控制的自己或親屬的股票賬戶密集買入高淳陶瓷股票，又于 6 月 9 日起開始陸續(xù)拋售該股票，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其交易行為明顯異常。具體理由如下：
1. 從時(shí)間吻合程度分析。杜蘭庫在 2009 年 3 月 31 日明確得知十四所欲通過南京高淳陶瓷公司進(jìn)行資產(chǎn)重組實(shí)現(xiàn)借殼上市，4 月 1 日將該信息告知其妻劉某3。當(dāng)日，劉某3又將此信息泄露給本案二被告人趙某1、劉某2。二被告人于 4 月 3 日開始大量買人高淳陶瓷股票，該股 5 月 22 日復(fù)牌交易后連續(xù) 10 個(gè)交易日封于漲停，6 月 9 日二被告人開始陸續(xù)拋售該股。可見，二被告人的交易時(shí)間與內(nèi)幕信息的形成、公開等時(shí)間高度一致。
2. 從交易背離程度分析。二被告人均供述以前從未關(guān)注高淳陶瓷這一小盤股票，后因?yàn)橹蓝盘m庫、劉某3的消息來源比較準(zhǔn)確，就不計(jì)成本地陸續(xù)買人該股。這種“不計(jì)成本”主要表現(xiàn)在：（1）將之前所持的“ST 上石化”、“遼寧時(shí)代”、“長城電腦”、“巨化股份”、“三佳科技”、“太鋼不銹”等股票全部拋出；（2）全倉買入高淳陶瓷股票，未留任何補(bǔ)倉資金；（3）趙某1向他人借款 120 余萬元追加買入高淳陶瓷股票。二被告人上述一系列不計(jì)成本的交易行為與其正常的交易習(xí)慣明顯背離。
3. 從利益關(guān)聯(lián)程度分析。賬戶資金進(jìn)出與二被告人有緊密關(guān)聯(lián)和利害關(guān)系。買人賣出高淳陶瓷股票的賬戶除了趙某1、劉某2的以外，還有劉璐（趙某1與劉某2之女）、李學(xué)濱、王淑珍等人的賬戶，但這些賬戶分別由二被告人控制。上述股票賬戶的戶主都不懂炒股，也不炒股，對(duì)賬戶內(nèi)股票具體的買人和賣出、盈虧等情況并不掌握，賬戶開戶后也從未自己使用過?？梢?，本案內(nèi)幕交易的賬戶與二被告人非法獲利有直接利益關(guān)聯(lián)，內(nèi)幕交易后的非法獲利實(shí)際由二被告人占有。
綜合上述三個(gè)方面，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定二被告人的行為屬于交易行為明顯異常。
（撰稿：江蘇省無錫市中級(jí)人民法院 孫煒 范莉 審編：最高人民法院刑二庭 苗有水）
