《刑事審判參考》（2011年第6輯，總第83輯）
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[第735號(hào)]李某1等內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息案-如何確定內(nèi)幕信息價(jià)格敏感期、建議他人買賣與內(nèi)幕信息有關(guān)的證券行為如何定性以及如何區(qū)分洗錢罪與掩飾、隱瞞犯罪所得罪
二、主要問題
1. 如何確定內(nèi)幕信息價(jià)格敏感期？
2. 內(nèi)幕信息知情人員建議他人買賣與內(nèi)幕信息有關(guān)的證券，但沒有獲利的行為，如何定性？
3. 如何正確區(qū)分洗錢罪與掩飾、隱瞞犯罪所得罪？
三、裁判理由
（一）內(nèi)幕信息敏感期應(yīng)自內(nèi)幕信息形成之時(shí)起至內(nèi)幕信息公開時(shí)止
內(nèi)幕信息敏感期，是指自內(nèi)幕信息開始形成之時(shí)起至內(nèi)幕信息公開時(shí)止，該期間的確定直接關(guān)系內(nèi)幕交易的認(rèn)定。實(shí)踐中，對(duì)于內(nèi)幕信息的形成時(shí)間，法律法規(guī)沒有明確的規(guī)定，控辯雙方對(duì)此爭(zhēng)議較大。內(nèi)幕信息形成時(shí)間直接關(guān)系內(nèi)幕交易性質(zhì)的認(rèn)定及內(nèi)幕交易數(shù)額、獲利數(shù)額的計(jì)算，因此，從哪個(gè)時(shí)間點(diǎn)上認(rèn)定內(nèi)幕信息已經(jīng)形成，對(duì)于內(nèi)幕交易罪的認(rèn)定至關(guān)重要。正確認(rèn)定內(nèi)幕信息形成時(shí)間，關(guān)鍵是要準(zhǔn)確理解和把握內(nèi)幕信息的本質(zhì)特征。根據(jù)證券法的相關(guān)規(guī)定，內(nèi)幕信息主要有兩大特征：一是重要性；二是秘密性。重要性是指該信息本身對(duì)一般投資人的投資判斷具有重大影響，足以使特定公司的證券、期貨交易價(jià)格發(fā)生變動(dòng)。秘密性是指該信息尚未公開，尚未被證券期貨市場(chǎng)的投資者所知悉。在司法實(shí)踐中，一般是將證券法第七十五條規(guī)定的“重大事件”、“計(jì)劃”、“方案” 等正式形成的時(shí)間認(rèn)定為內(nèi)幕信息形成之時(shí)。然而，對(duì)于影響內(nèi)幕信息形成的決策者、籌劃者、推動(dòng)者或執(zhí)行者，其決意、 籌劃、推動(dòng)或者執(zhí)行行為往往影響內(nèi)幕信息的形成，足以影響證券期貨交易價(jià)格。因此，上述人員決意、決策、動(dòng)議或執(zhí)行之時(shí)應(yīng)認(rèn)定為內(nèi)幕信息形成之時(shí)。
就本案而言，譚某8于 2007 年 6 月 11 日向中山市市委書記陳根楷匯報(bào)了科技公司資產(chǎn)重組的方案，陳根楷明確表示支持科技公司資產(chǎn)重組的方案，這表明科技公司資產(chǎn)重組的方案在 6 月 11 日已基本確定。事實(shí)上，科技公司股票從該信息形成后直至公告停牌前、復(fù)牌后，市場(chǎng)價(jià)格不斷持續(xù)上漲，因此2007 年 6 月 11 日應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為內(nèi)幕信息形成之時(shí)。2007 年 7月 4 日，科技公司發(fā)出公告，稱公司近期討論重大事項(xiàng)，該內(nèi)幕信息公開。因此，2007 年 7 月 4 日應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為內(nèi)幕信息敏感期的公開時(shí)。
（二）內(nèi)幕信息知情人員建議他人買賣與內(nèi)幕信息有關(guān)的證券，但沒有獲利的行為，構(gòu)成內(nèi)幕交易罪
《中華人民共和國(guó)刑法修正案（七）》在刑法第一百八十條中增設(shè)“明示、暗示他人從事上述交易活動(dòng)”的規(guī)定，解決了實(shí)踐中對(duì)建議他人買賣證券行為是否構(gòu)成犯罪理解上的分歧。從該規(guī)定分析，內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息的行為方式有買賣證券、泄露該信息和明示、暗示他人從事交易，是三種并列的行為方式，對(duì)建議他人買賣與內(nèi)幕信息有關(guān)的證券行為是構(gòu)成泄露內(nèi)幕信息罪，還是構(gòu)成內(nèi)幕交易罪存在不同觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，內(nèi)幕信息知情人員的建議行為是泄露內(nèi)幕信息的具體方式之一，是一種采用暗示的方式泄露內(nèi)幕信息的行為，因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定構(gòu)成泄露內(nèi)幕信息罪。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，內(nèi)幕信息知情人員的建議行為不是泄露內(nèi)幕信息的行為，而是內(nèi)幕交易行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定構(gòu)成內(nèi)幕交易罪。
我們同意后一種觀點(diǎn)，理由如下：首先，泄露內(nèi)幕信息的行為所指向的對(duì)象是內(nèi)幕信息本身，即使是行為人在泄露時(shí)對(duì)內(nèi)幕信息進(jìn)行了加工、增加、縮減，其內(nèi)容也必須與原信息基本一致，而建議他人買賣證券的行為，已不再是僅僅向他人提供內(nèi)幕信息本身，因此不構(gòu)成泄露內(nèi)幕信息罪。其次，根據(jù)刑法關(guān)于共同犯罪的規(guī)定，內(nèi)幕信息的知情人員建議他人買賣證券，極有可能是內(nèi)幕交易實(shí)施者的犯意提起者、教唆者，建議者和交易者屬于內(nèi)幕交易的共同犯罪，均構(gòu)成內(nèi)幕交易罪。
根據(jù)修正后的刑法第一百八十條，建議他人買賣證券行為的構(gòu)成要件有：一是主體是內(nèi)幕信息的知情人員或者非法獲取內(nèi)幕信息的人員；二是在他人交易前為他人提供交易建議，如提供交易時(shí)間、交易數(shù)額等；三是這些交易建議是基于知情內(nèi)幕信息而作出的；四是他人根據(jù)交易建議實(shí)施了內(nèi)幕交易。由此而論，無論建議人有否實(shí)際獲利，或者建議人有否自己進(jìn)行內(nèi)幕交易，其建議行為均構(gòu)成內(nèi)幕交易罪。
就本案而言，譚某8建議林某5購(gòu)買涉案股票和交易具體數(shù)額、具體運(yùn)作方法等，譚某8的行為符合刑法關(guān)于共同犯罪的規(guī)定，其與林某5構(gòu)成內(nèi)幕交易共同犯罪，即構(gòu)成內(nèi)幕交易罪。
（三）行為人明知是內(nèi)幕交易犯罪所得而予以掩飾、隱瞞的行為構(gòu)成洗錢罪
掩飾、隱瞞犯罪所得罪與洗錢罪之間存在包含與被包含的關(guān)系，司法實(shí)踐中，一般是從兩罪的客體、對(duì)象、行為方式等方面把握兩者的界限。首先，犯罪客體不完全相同。洗錢罪是復(fù)雜客體，就本案而言，侵犯了國(guó)家的金融管理秩序，破壞了司法機(jī)關(guān)的正常秩序；掩飾、隱瞞犯罪所得罪的客體是簡(jiǎn)單客體，只是破壞了司法機(jī)關(guān)的正常秩序。其次，犯罪對(duì)象不同。 掩飾、隱瞞犯罪所得罪的外延要大于洗錢罪，洗錢罪體現(xiàn)為特定的犯罪，即必須是毒品犯罪、破壞金融管理秩序犯罪等法定的七類上游犯罪；掩飾、隱瞞犯罪所得罪的對(duì)象是一切的犯罪所得及其產(chǎn)生的收益。再次，行為方式不同。洗錢罪規(guī)定了五種法定的行為方式，即提供資金賬戶、協(xié)助將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金或者金融票據(jù)等，行為人通過上述方法將上游犯罪所得及其收益通過金融機(jī)構(gòu)使其具有表面合法化；掩飾、隱瞞犯罪所得罪主要是為犯罪所得贓物提供隱匿場(chǎng)所、轉(zhuǎn)移贓物、代為銷售等，只是進(jìn)行空間上的移動(dòng)，不具有使之表面合法化的特征。此外， “明知”的內(nèi)容不同。行為人必須明知是毒品犯罪、破壞金融管理秩序犯罪等法定的七類上游犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益； 掩飾、隱瞞犯罪所得罪只要求行為人明知是犯罪所得及其產(chǎn)生的收益。最后，犯罪的直接目的不盡相同。洗錢罪的直接目的是掩飾、隱瞞法定七類犯罪所得及其產(chǎn)生收益的來源和性質(zhì)， 從而使黑錢合法化；掩飾、隱瞞犯罪所得罪的直接目的是逃避司法機(jī)關(guān)的追查或者使犯罪所得不被追繳，并沒有“漂白”贓錢的意圖。
就本案而言，李某9明知李某1、林某5、林某3買賣科技公司股票獲利，為將贓款“漂白”，李某9將股票收益用于收購(gòu)公司的股權(quán)，李某9掩飾、隱瞞的犯罪對(duì)象是破壞金融管理秩序犯罪，屬于洗錢罪法定的七類上游犯罪之一，且李某9的行為在本質(zhì)上屬于掩飾、隱瞞犯罪收益的非法性質(zhì)和來源， 而非僅僅對(duì)贓款進(jìn)行物理上的隱匿或者轉(zhuǎn)移，故應(yīng)認(rèn)定李某9的行為構(gòu)成洗錢罪。費(fèi)某10明知鄭某2買賣科技公司股票獲利，為了掩飾、隱瞞鄭某2內(nèi)幕交易所得，為鄭某2提供資金賬戶，費(fèi)某10掩飾、隱瞞的犯罪對(duì)象也是破壞金融管理秩序犯罪，屬于洗錢罪法定的七類上游犯罪之一，費(fèi)某10的行為亦構(gòu)成洗錢罪。綜上，檢察機(jī)關(guān)指控被告人李某9、費(fèi)某10構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪不當(dāng)，一審法院認(rèn)定李某9、費(fèi)某10構(gòu)成洗錢罪正確。
（撰稿：廣東省高級(jí)人民法院 黃建屏 梁 美 審編：最高人民法院刑二庭 苗有水）
