《刑事審判參考》（2011年第5輯，總第82輯）
[第734號]王某1貪污、受賄、職務(wù)侵占案-對國有公司改制中利用職務(wù)便利隱匿并實際控制國有資產(chǎn)的行為，如何認(rèn)定
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二、主要問題
1. 本案犯罪性質(zhì)是以貪污罪認(rèn)定還是以國有公司人員濫用職權(quán)罪認(rèn)定？
2. 本案犯罪數(shù)額是以隱匿的全部國有資產(chǎn)認(rèn)定還是以行為人在改制后非國有公司所占股份比例認(rèn)定？
3. 本案犯罪形態(tài)是以既遂認(rèn)定還是以未遂認(rèn)定？
三、裁判理由
（一）關(guān)于犯罪性質(zhì)是以貪污罪認(rèn)定還是以國有公司人員濫用職權(quán)罪認(rèn)定
在審理過程中，有觀點認(rèn)為，本案被告人的行為應(yīng)認(rèn)定為國有公司人員濫用職權(quán)罪。理由如下：第一，王某1隱匿國有資產(chǎn)的行為屬于濫用職權(quán)，且導(dǎo)致該國有財產(chǎn)嚴(yán)重?fù)p失，致使國家利益遭受重大損害，具備了該罪的構(gòu)成要件；第二，王某1將國有資產(chǎn)故意隱匿轉(zhuǎn)移到自己控制的非國有公司，這是徇私舞弊的具體表現(xiàn)，刑法對此已經(jīng)作出了以國有公司人員濫用職權(quán)罪從重處罰的規(guī)定：第三，王某1將國有資產(chǎn)秘密轉(zhuǎn)歸非國有公司非法占有，在社會危害程度上不同于單純的個人非法占有。
我們認(rèn)為，被告人的行為應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成貪污罪。理由如下：
1．貪污罪以主觀上具有非法占有公共財產(chǎn)為目的。占有是一個民事法律概念，是指對物的實際控制和掌握。對刑法中的“非法占有”應(yīng)從兩方面理解：一是非法占有侵犯的是刑法保護(hù)的財產(chǎn)所有權(quán)和對該財產(chǎn)實際掌握和控制的狀態(tài)；二是非法占有不能狹義地理解為據(jù)為己有。雖然刑法對貪污罪是以個人貪污數(shù)額來認(rèn)定，但個人貪污數(shù)額應(yīng)理解為個人非法控制和掌握的公共財物數(shù)額。本案被告人王某1在長征鎮(zhèn)擔(dān)任主要領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)期間，以長征鎮(zhèn)政府等名義開設(shè)了多個賬外賬戶，但該賬戶只由王某1等少數(shù)人員控制和管理，并不公開。在新長征集團(tuán)改制成非國有公司后，王某1已不再具有公職人員身份， 此時其應(yīng)當(dāng)將控制和管理的上述所有賬戶移交給長征鎮(zhèn)政府管理，或者向長征鎮(zhèn)政府作出說明。然而，王某1非但繼續(xù)隱匿賬戶，而且將屬于長征鎮(zhèn)政府所有的資金 9700 萬元秘密轉(zhuǎn)入其隱匿賬戶，實際控制了該隱匿賬戶中的 9700 萬元資金， 長征鎮(zhèn)政府實際上失去了對該資產(chǎn)的控制，王某1的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法中的非法占有。
2. 貪污罪在主觀上必須具有使公共財產(chǎn)遭受損失的直接故意。這里的直接故意是指明知自己的行為會造成公共財產(chǎn)損失，并且積極追求或者希望國有資產(chǎn)損失的一種心理態(tài)度。在國有公司改制過程中，國有公司出售所得的資產(chǎn)應(yīng)收歸國家所有，作為改制后的非國有公司除了可以享受國家有關(guān)優(yōu)惠政策外，不能再占用該國有資產(chǎn)，否則就會出現(xiàn)國有資產(chǎn)流失的情形。本案被告人王某1在明知的情況下，利用職務(wù)便利，將改制前新長征集團(tuán)的國有資產(chǎn)予以隱匿并轉(zhuǎn)移到改制后的非國有公司，按王某1自己的說法，其“可以趁改制前還擔(dān)任長征鎮(zhèn)政府領(lǐng)導(dǎo)之機(jī)，將上述資金控制起來，便于改制后能夠隨時靈活使用，如果等改制后再操作就不方便了”。由此，王某1希望長征鎮(zhèn)政府失去該國有資產(chǎn)并為其控制和使用的主觀心理態(tài)度可見一斑，故完全可以認(rèn)定王某1對該國有資產(chǎn)流失具有直接故意。
3. 貪污罪和國有公司人員濫用職權(quán)罪雖然都可由國有公司人員構(gòu)成，但存在明顯區(qū)別：一是在造成國有資產(chǎn)損失的主觀心理狀態(tài)上，貪污罪是由直接故意構(gòu)成，而國有公司人員濫用職權(quán)罪對國有資產(chǎn)造成的損失往往是非直接故意所致；二是在主觀目的上，貪污罪是以非法占有為目的，而國有公司人員濫用職權(quán)罪一般不具有非法占有的目的；三是在客觀表現(xiàn)上， 貪污罪是以侵吞、竊取、騙取等方法非法占有公共財產(chǎn)，而國有公司人員濫用職權(quán)罪是以超越職權(quán)或者不適當(dāng)行使職權(quán)，造成國有公司嚴(yán)重?fù)p失。
本案被告人王某1利用職務(wù)便利隱匿國有資產(chǎn)的行為雖然也是一種濫用職權(quán)的具體表現(xiàn)，但因其在主觀上具有非法占有該國有資產(chǎn)的直接故意和目的，客觀上已經(jīng)實際控制和掌握了該國有資產(chǎn)，這與國有公司人員濫用職權(quán)罪中主客觀特征不同。2010 年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理國家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第一條規(guī)定，“國家工作人員或者受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員利用職務(wù)上的便利，在國家出資企業(yè)改制過程中故意通過低估資產(chǎn)、隱瞞債權(quán)、虛設(shè)債務(wù)、虛構(gòu)產(chǎn)權(quán)交易等方式隱匿公司、企業(yè)財產(chǎn)，轉(zhuǎn)為本人持有股份的改制后公司、企業(yè)所有，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任的，依照刑法第三百八十二條、 第三百八十三條的規(guī)定，以貪污罪定罪處罰”。因此，對王某1的行為以貪污罪定罪處罰具有充足的法律依據(jù)。
（二）關(guān)于犯罪數(shù)額是以隱匿的全部國有資產(chǎn)金額認(rèn)定還是以其在改制后非國有公司占有股份比例認(rèn)定
一種觀點認(rèn)為，應(yīng)以王某1在非國有公司中占有股份的比例認(rèn)定犯罪數(shù)額。理由是：第一，王某1雖然實施了隱匿國有資產(chǎn)這一行為，但其主觀上沒有非法占有全部國有資產(chǎn)的動機(jī)和目的，客觀上其作為在改制后非國有公司中占有部分股份的股東，實際上也只能按其股份比例占有隱匿的國有資產(chǎn)；第二， 由于國有公司改制時部分資產(chǎn)被隱匿，使其轉(zhuǎn)讓的資產(chǎn)評估價格被嚴(yán)重低估，因而向包括王某1在內(nèi)的股東出售股份時該資產(chǎn)也是低價轉(zhuǎn)讓，造成王某1本應(yīng)支付的股份轉(zhuǎn)讓款因低價受讓股份而少付，其少付的金額是根據(jù)王某1在非國有公司中占有股份的比例進(jìn)行計算的，這部分少付的受讓款實際是由王某1非法占有的。
以上觀點雖有一定道理，但經(jīng)仔細(xì)分析不難發(fā)現(xiàn)其中可商榷之處：第一，如前所述，這種非法占有公共財產(chǎn)的行為不是指改制后非國有公司占有國有資產(chǎn)的行為，而是王某1隱匿國有資產(chǎn)并實際控制的行為，非國有公司占有的國有資產(chǎn)也是王某1實際占有后的一種處分。因此，以王某1在改制后的非國有公司所占股份比例認(rèn)定，明顯缺乏依據(jù)。第二，如果按照王某1在非國有公司所占股份比例認(rèn)定，也會給司法實踐帶來困惑：因為王某1隱匿的國有資產(chǎn)是資金，不是股權(quán)，改制后的非國有公司占有該資金不能說明王某1實際占有。第三，以王某1本應(yīng)按股份比例支付的國有股份轉(zhuǎn)讓款，卻因低價受讓國有股份而少付的這部分資金來認(rèn)定其貪污金額，完全是將刑法中個人貪污數(shù)額理解為個人據(jù)為己有的金額，這在理解上存在偏差，且這樣認(rèn)定對除王某1之外的其他股東占有的國有資產(chǎn)無法定性。
2003 年下發(fā)的《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會紀(jì)要》（以下簡稱《紀(jì)要》）對貪污罪的犯罪數(shù)額作了專門規(guī)定，即個人貪污數(shù)額“在共同貪污犯罪案件中應(yīng)理解為個人所參與或者組織、指揮共同貪污的數(shù)額，不能只按個人實際分得的贓款數(shù)額來認(rèn)定”。《意見》第一條也規(guī)定，貪污數(shù)額一般應(yīng)當(dāng)以所隱匿財產(chǎn)全額計算。本案被告人王某1在擔(dān)任長征鎮(zhèn)政府鎮(zhèn)長期間秘密設(shè)立了賬外賬戶，且該賬戶由其個人控制和管理，后王某1在鎮(zhèn)政府投資的新長征集團(tuán)改制時又秘密將國有資產(chǎn) 9700 萬元轉(zhuǎn)移至該賬外賬戶隱匿，意味著長征鎮(zhèn)政府已失去了對該資金的控制。所以，對王某1實際非法控制的 9700 萬元應(yīng)全額作為貪污犯罪數(shù)額認(rèn)定。
（三）關(guān)于犯罪形態(tài)是以定為既遂還是未遂
《紀(jì)要》明確規(guī)定，貪污罪是一種以非法占有為目的的財產(chǎn)性職務(wù)犯罪，與盜竊、詐騙、搶奪等侵犯財產(chǎn)罪一樣，應(yīng)當(dāng)以行為人是否實際控制財物作為區(qū)分貪污罪既遂與未遂的標(biāo)準(zhǔn)……公共財物尚未實際轉(zhuǎn)移或者尚未被行為人控制就被查獲的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為貪污未遂。行為人控制公共財物后，是否將財物據(jù)為已有，不影響貪污既遂的以定。對此，《意見》第一條第二款也專門明確：“所隱匿財產(chǎn)在改制過程中已為行為人實際控制，或者國家出資企業(yè)改制已經(jīng)完成的，以犯罪既遂處理。”自本案被告人王某1將隱匿的 9700 萬元國有資產(chǎn)秘密轉(zhuǎn)移到由其個人控制和管理的賬外賬戶時起，王某1就已經(jīng)非法占有了該國有資產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為貪污既遂，此后王某1將非法占有的該國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)移到非國有公司，并不影響對其貪污罪既遂的認(rèn)定。
（撰稿：上海市第二中級人民法院 徐松青 費曄 審編：最高人民法院刑二庭 萬永海）
