《刑事審判參考》（2011年第2輯，總第79輯）
[第691號]北京掌中時尚科技有限公司等傳播淫穢物品牟利案-利用手機 WAP 網傳播淫穢信息的牟利行為， 如何認定
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二、主要問題
1. 利用手機 WAP 網傳播淫穢電子圖片牟利的，能否認定為傳播淫穢物品牟利罪？
2. 本案鑒定結論認定的點擊數超過了傳播淫穢物品牟利罪“情節(jié)嚴重”的標準，但被告單位存在自行點擊的現象，在自行點擊數量不能確定的情況下，能否認定其傳播淫穢物品牟利罪“情節(jié)嚴重”？
三、裁判理由
（一）利用手機 WAP 網傳播淫穢電子圖片牟利的，構成傳播淫穢物品牟利罪
手機上網業(yè)務的推廣，在給人們生活帶來便利的同時，也給從事移動通訊終端服務的經營者帶來了經濟效益。手機用戶點擊經營者發(fā)布的電子信息，需要支付一定的費用，移動通訊公司會從其話費中自動劃撥，這些經營者再與移動通訊公司結算，從而達到營利的目的。隨著市場競爭的加劇，為了更多地盈利，經營者往往會采取各種競爭手段，甚至鋌而走險，不惜違法犯罪。傳播淫穢電子信息，吸引用戶點擊，從而擴展業(yè)務， 也就成為其中較為常見的形式。這種行為的社會危害性是顯而易見的，與社會主義精神文明建設背道而馳。如何運用刑罰手段對此類行為進行有效規(guī)制，成為立法和司法共同面臨的課題。
刑法第三百六十三條規(guī)定了制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪，但對于淫穢電子信息是否屬于淫穢物品， 實踐中存在一定爭議。有意見認為，電子信息不是“物品”，淫穢電子信息自然就不是刑法上的“淫穢物品”。我們認為， 從文義的角度看，“物品”一詞具有廣泛的含義，在當前的社會環(huán)境下，信息已經成為社會生活中客觀存在的物品。淫穢電子信息完全具備傳統(tǒng)淫穢物品的特點，只是表現形式不同而已。即使是淫穢書刊這樣典型的淫穢物品，也是以其傳遞的信息來影響社會的。把淫穢電子信息排除在淫穢物品之外，是受制于生活觀念中對“物品”的固有認識，沒有充分考慮社會發(fā)展變化對語詞含義的影響。對于該問題，相關法律與司法解釋已經作出了解答。全國人民代表大會常務委員會 2000 年通過的《關于維護互聯(lián)網安全的決定》規(guī)定，在互聯(lián)網上建立淫穢網站、網頁，提供淫穢站點鏈接服務，或者傳播淫穢書刊、影片、音像、圖片，構成犯罪的．依照刑法有關規(guī)定追究刑事責任。該規(guī)定為將淫穢電子信息解釋為淫穢物品提供了法律依據。2004 年公布的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理利用互聯(lián)網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）則明確規(guī)定，利用互聯(lián)網、移動通訊終端制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息牟利，達到一定程度的，以制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰。據此，本案被告單位掌中時尚公司以營利為目的， 利用移動通訊終端向手機上網用戶傳播淫穢電子圖片 100 余件，被點擊數近 8 萬次，依法可以認定為傳播淫穢物品牟利罪； 被告人謝某1和張某2分別作為單位負直接責任的主管人員和直接責任人員，同樣構成傳播淫穢物品牟利罪，應依法追究刑事責任。
值得一提的是，本案被告單位掌中時尚公司所傳播的淫穢圖品，系由該公司收集、制作后向公眾傳播，是認定為制作、 傳播淫穢物品牟利罪還是傳播淫穢物品牟利罪，值得研究?！督忉尅返谝粭l第一款第三項規(guī)定，制作淫穢電子圖片 200 件以上的，可以定罪。但被告單位掌中時尚公司制作淫穢電子圖片僅為 100 余件，未達到定罪標準。有意見認為，因該公司制作的淫穢電子圖片被點擊 l 萬次以上，可根據《解釋》第一條第一款第四項的規(guī)定，認定構成制作淫穢物品牟利罪。但是刑法第三百六十三條規(guī)定的制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品罪是一個選擇性罪名，而制作與傳播不是同一種行為，被點擊行為屬于傳播行為，不能因傳播行為構成犯罪反過來論證其制作行為也構成犯罪，否則，就背離了選擇性罪名的定罪規(guī)則， 也會造成重復評價。故本案定傳播淫穢物品牟利罪是正確的。
（二）本案被告單位自行點擊的現象不影響認定其犯傳播淫穢物品牟利罪“情節(jié)嚴重”
當前，市場競爭十分激烈，使類似本案被告單位的經營者想方設法增加自己業(yè)務的點擊量，以求在移動公司爭取較高的排名，避免被淘汰。有的經營者甚至不惜代價，發(fā)布淫穢電子信息，并自行點擊以增加點擊量。這種自行點擊行為，并非向他人傳播，不符合傳播淫穢物品的特征，一旦查實，應從點擊數中扣除。根據在案證據，被告單位掌中時尚公司為提高排名和進行測試，確實存在自行點擊的現象。但根據現有的技術條件，鑒定機構無法區(qū)分自行點擊與客戶點擊。也就是說，被鑒定出的近 8 萬次點擊數中有多少屬于被告單位自行點擊，無法查實。對此，有意見認為，在自行點擊數量無法具體查清的情況下，認定被告單位犯罪“情節(jié)嚴重”的證據不足，應當作有利于被告的處理，不認定其犯罪情節(jié)嚴重。我們認為，根據本案的案情，認定被告單位犯傳播淫穢物品牟利罪情節(jié)嚴重，有充足的理由：具體分析如下：
第一，被告單位傳播的淫穢物品實際被點擊數遠大于鑒定結論所認定的近 8 萬次。根據在案證據，被告單位從 2006 年年底至 2007 年 4 月，一直存在傳播淫穢物品的行為。而鑒定機構由于技術條件限制，只能對案發(fā)當月即 2007 年 4 月的點擊數進行鑒定，無法對 2007 年 I 至 3 月的點擊數進行鑒定。但從被告單位的財務收入看，2007 年 l 至 4 月各月收入差距不大，說明這四個月中的業(yè)務量相當。照此推算，被告單位傳播淫穢物品的實際點擊量至少應在 20 萬次以上。法院在審理本案時，按照鑒定機構鑒定出的 2007 年 4 月這一個月的點擊數（79598 次）來認定犯罪事實，實際上已經充分體現了有利于被告人的處理原則。
第二，被告人單位自行點擊現象雖然存在，但數量必然有限。被告單位作為一個經營企業(yè)，營利是其根本目的。由于自行點擊同客戶點擊一樣，每點擊一次，也需要向移動通訊公司繳費 2 元，如果自行點擊數量過多，勢必使被告單位的此項業(yè)務無法盈利。這就決定了被告單位的自行點擊數量是很有限的。根據《解釋》的規(guī)定，傳播淫穢物品被點擊 5 萬次以上的屬于犯罪情節(jié)嚴重。本案鑒定結論確定的點擊數近 8 萬次，超出“情節(jié)嚴重”的標準近 3 萬次，即使不考慮被告單位 2007年前 3 個月的業(yè)務量，也為其自行點擊留出了近 3 萬次的數量空間?？梢?，認定被告單位犯罪“情節(jié)嚴重”是十分穩(wěn)妥的， 不會加重其刑事責任。相反，如果因為存在被告單位自行點擊的現象，就以點擊數不清為由否認本案被告單位犯傳播淫穢物品牟利罪“情節(jié)嚴重”，則會造成罰不當罪，不利于依法有效打擊此類犯罪行為。
（撰稿：北京市朝陽區(qū)人民法院 臧德勝 審編： 最高人民法院刑五庭 張明）
