《刑事審判參考》（2011年第2輯，總第79輯）
[第690號]陳某1等傳播淫穢物品牟利案-對設立淫穢網(wǎng)站以及為其提供接入服務 租用網(wǎng)站廣告位的行為，如何定罪量刑
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二、主要問題
對設立淫穢網(wǎng)站以及為其提供接入服務 租用網(wǎng)站廣告位的行為，如何定罪量刑？
三、裁判理由
刑法第三百六十三條第一款規(guī)定了制作、復制、出版 販賣 傳播淫穢物品牟利罪 該罪的構成要件客觀上必須有制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品的行為，主觀上有牟利的目的。淫穢物品的載體隨著社會的發(fā)展而呈現(xiàn)不同形式。在今日網(wǎng)民數(shù)量巨大、網(wǎng)絡覆蓋面極廣的情況下，通過網(wǎng)絡制作 販賣、傳播淫穢電子信息的速度及影響力非書籍、音像制品等以實物為載體的淫穢物品可比，具有傳播更廣泛、速度更快捷、 對象更不特定等特征，社會危害性也更突出。如何有效地運用刑法打擊、控制、減少通過網(wǎng)絡傳播淫穢信息的行為，是司法實踐中面臨的難題。通過淫穢網(wǎng)站傳播淫穢信息，不僅本身危害極大，還滋生了為淫穢網(wǎng)站提供接人服務、提供資金等一系列利益鏈條，對該種行為的打擊緊迫性尤為突出。本案中涉案行為人主要涉及淫穢信息通過網(wǎng)站傳播的三個環(huán)節(jié) 淫穢網(wǎng)站的設立者、提供服務器的服務商、租用淫穢網(wǎng)站廣告位的廣告主。
（一）設立淫穢網(wǎng)站的行為如何定罪處罰
2010年2月最高人民法院 最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的《關于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、 販賣 傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二 （以下簡稱《解釋（二 ）第十二條第一款將“網(wǎng)站” 明確界定為“可以通過互聯(lián)網(wǎng)域名、IP 地址等方式訪問的內容提供站點”，包括兩個方面的要素：一是網(wǎng)站可以通過互聯(lián)網(wǎng)域名、IP 地址等方式訪問，即網(wǎng)站在互聯(lián)網(wǎng)上是相對固定的， 具有相對確定的互聯(lián)網(wǎng)域名、IP 地址，司法機關可以據(jù)此調查取證、固定證據(jù)；二是網(wǎng)站是提供內容的站點，即網(wǎng)站可以提供文本、圖片、視頻、音頻等類型文件的信息，人們可以通過訪問網(wǎng)站來獲取自己需要的資訊。實踐中，網(wǎng)站包括門戶網(wǎng)站、論壇、社區(qū)、博客、播客、群組等具體表現(xiàn)形式。第二款對“淫穢網(wǎng)站”作了界定，即以制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息為目的建立或者建立后主要從事制作、復制 出版、販賣、傳播淫穢電子信息活動的網(wǎng)站，是淫穢網(wǎng)站。實踐中，網(wǎng)站包括多個網(wǎng)頁、欄目、頻道或者版塊，不宜僅因其中某一部分包含淫穢電子信息就認定整個網(wǎng)站為淫穢網(wǎng)站 而應結合其建立的目的和建立后主要從事的活動加以認定。同時， 如果其中的某個網(wǎng)頁、欄目、頻道或者版塊以制作、復制 出版、販賣、傳播淫穢電子信息為目的建立或者建立后主要從事制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息活動，仍應就此認定該網(wǎng)頁、欄目、頻道或者版塊為“淫穢網(wǎng)站”。
設立淫穢網(wǎng)站的行為，包括編寫設立網(wǎng)站所需程序、網(wǎng)站設立后的維護、更新、上傳淫穢信息至網(wǎng)站等一系列內容 設立淫穢網(wǎng)站，目的在于通過傳播淫穢電子信息牟利，應以傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰。2004年9月3日最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的《關于辦理利用互聯(lián)網(wǎng) 移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋 （以下簡稱《解釋 ）明確了對此類行為定罪量刑的具體標準。根據(jù)《解釋》第一條、第二條的規(guī)定，以牟利為目的，利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端制作 復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息，制作、復制、出版 販賣、傳播淫穢電子刊物、圖片、文章、短信息等二百件以上的， 或利用淫穢電子信息收取廣告費、會員注冊費或者其他費用， 違法所得一萬元以上，即構成制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪，應處以三年以下有期徒刑、拘役或管制 并處罰金；如所制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子刊物、 圖片、文章、短信息等一千件以上，或違法所得五萬元以上， 即屬“情節(jié)嚴重”，應判處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；如所制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子刊物、圖片、 文章、短信息等五千件以上，或違法所得二十五萬元以上 屬“情節(jié)特別嚴重”，應處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。同時，從《解釋》第一條規(guī)定可以看出， 構成本罪客觀上須實施制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息的行為，淫穢電子信息可以以音頻文件、視頻文件 電子刊物、圖片、文章、短信息等多種形式出現(xiàn)；主觀上要求具備牟利目的，該牟利目的是否實現(xiàn)并不影響犯罪構成，但因采取的牟利手段不同會影響到犯罪的定量因素 如該條規(guī)定以會員制方式出版、販賣、傳播淫穢電子信息，注冊會員達二百人以上的即構成犯罪，如違法所得達到一萬元的也構成犯罪。
本案中 被告人陳某1設立網(wǎng)站的目的便是通過傳播淫穢電子信息牟利，且網(wǎng)站設立后即以傳播此類信息為活動內容， 所設網(wǎng)站系淫穢網(wǎng)站：陳某1采用被告人張某2 編寫的新程序軟件更改域名 雇用被告人陸某4從其他色情網(wǎng)站上下載色情圖片、小說等上傳至該網(wǎng)站，雇用被告人張某3 為該網(wǎng)站進行維護、更新，其設立網(wǎng)站的行為及搜集淫穢圖片上傳至所設立網(wǎng)站的行為，構成傳播淫穢物品牟利罪。編寫程序、維護網(wǎng)站的行為均系淫穢網(wǎng)站得以設立、維持所必需，系傳播淫穢物品牟利罪的共同犯罪行為，因此，兩名張波均應以傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰 陸某4直接收集淫穢信息上傳至該網(wǎng)站，雖是受陳某1雇用，也是直接實施傳播淫穢信息的行為， 應以傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰。
（二）為淫穢網(wǎng)站提供接入服務的行為如何定罪處罰
淫穢網(wǎng)站之所以屢禁不絕，根源在于網(wǎng)站背后的利益驅動 提供服務器的服務商因其為淫穢網(wǎng)站設立者提供的服務而收取費用，淫穢網(wǎng)站又出租網(wǎng)站廣告位并收取廣告主的費用， 廣告主因其廣告受到較多關注而促進其商品或服務的銷量 刑法不應僅僅滿足于打擊設立淫穢網(wǎng)站這種直接傳播淫穢信息的行為，該種行為只是利益鏈的末端，預防減少此種犯罪必須切斷其背后的利益鏈 但為淫穢網(wǎng)站提供服務及為淫穢網(wǎng)站提供資金的行為應承擔何種刑事責任，刑法并無明確規(guī)定。
為淫穢網(wǎng)站提供服務器接入實質上是對傳播淫穢信息的一種幫助行為 《解釋》第七條對該種行為應視為共同犯罪作出規(guī)定：“明知他人實施制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息犯罪，為其提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務器托管、網(wǎng)絡存儲空間、通訊傳輸通道、費用結算等幫助的，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，以共同犯罪論處。”在以共同犯罪論處的情況下，幫助者的行為是否構成犯罪及其處罰，一般應以對直接實施實行行為的實行犯的定罪處罰為前提 但這種幫助行為與直接的傳播行為畢竟有所不同，故《解釋（二 》第六條則對此類幫助行為構成傳播淫穢物品牟利罪的標準進一步明確：“電信業(yè)務經(jīng)營者、互聯(lián)網(wǎng)信息服務提供者明知是淫穢網(wǎng)站，為其提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務器托管、網(wǎng)絡存儲空間、 通訊傳輸通道、代收費等服務，并收取服務費，具有下列情形之一的，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照刑法第三百六十三條第一款的規(guī)定 以傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰 （一）為五個以上淫穢網(wǎng)站提供上述服務的 （二）為淫穢網(wǎng)站提供互聯(lián)網(wǎng)接人、服務器托管、網(wǎng)絡存儲空間、通訊傳輸通道等服務，收取服務費數(shù)額在二萬元以上的 （三）為淫穢網(wǎng)站提供代收費服務，收取服務費數(shù)額在五萬元以上的；
（四）造成嚴重后果的。實施前款規(guī)定的行為，數(shù)量或者數(shù)額達到前款第一項至第三項規(guī)定標準五倍以上的 應當認定為刑法第三百六十三條第一款規(guī)定的‘情節(jié)嚴重’；達到規(guī)定標準二十五倍以上的 應當認定為‘情節(jié)特別嚴重’ ”依照《解釋（二 》的規(guī)定 實施該條規(guī)定情形的幫助行為可直接以傳播淫穢物品牟利罪處理，并規(guī)定了明確的構成犯罪的數(shù)額標準，認定“情節(jié)嚴重”及“情節(jié)特別嚴重”的標準，對此類行為有了獨立的定罪量刑標準，不再以主犯的定罪量刑為前提和依據(jù)。本案中， 被告人安某5的行為可直接依照《解釋（二 》第六條第一款第二項的規(guī)定，對其以傳播淫穢物品牟利罪處罰，在三年以下有期徒刑、拘役或管制的量刑幅度內決定其刑罰。
（三 ）租用淫穢網(wǎng)站廣告位及為淫穢網(wǎng)站提供資金的行為
如何定罪處罰淫穢網(wǎng)站的存活發(fā)展 離不開為其提供資金的廣告主和廣告聯(lián)盟。這種提供資金的行為雖與直接的傳播行為有所區(qū)別， 但實質上也是制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢信息的一種幫助行為，是淫穢網(wǎng)站牟利的重要途徑 《解釋（二 》第七條規(guī)定：明知是淫穢網(wǎng)站，以牟利為目的，通過投放廣告等方式向其直接或者間接提供資金，或者提供費用結算服務，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員 依照刑法第三百六十三條第一款的規(guī)定，以制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪的共同犯罪處罰。該條首次明確了廣告主、廣告商 第三方支付平臺的刑事責任 同時明確了對此種行為獨立的定罪量刑標準：“（一）向十個以上淫穢網(wǎng)站投放廣告或者以其他方式提供資金的 （二）向淫穢網(wǎng)站投放廣告二十條以上的；
（三）向十個以上淫穢網(wǎng)站提供費用結算服務的 （四）以投放廣告或者其他方式向淫穢網(wǎng)站提供資金數(shù)額在五萬元以上的 （五）為淫穢網(wǎng)站提供費用結算服務，收取服務費數(shù)額在二萬元以上的 （六）造成嚴重后果的。實施前款規(guī)定的行為， 數(shù)量或者數(shù)額達到前款第一項至第五項規(guī)定標準五倍以上的， 應當認定為刑法第三百六十三條第一款規(guī)定的‘情節(jié)嚴重’；達到規(guī)定標準二十五倍以上的，應當認定為‘情節(jié)特別嚴重’”。但因其以制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪的共同犯罪處理，廣告主、廣告經(jīng)營者、第三方支付平臺的具體罪名仍應依據(jù)實行犯的具體罪名而定。
需要注意的是 無論是為淫穢網(wǎng)站提供網(wǎng)絡接入等技術支持者，還是廣告主等提供資金支持者，其入罪標準雖與實行犯不同，但仍舊是共同犯罪，主觀上均與實行行為者存在意思聯(lián)絡 即“知道或應當知道”所提供服務或提供資金支持的網(wǎng)站是或者可能是淫穢網(wǎng)站?！懊髦笔菍χ饔^心理狀態(tài)的一種推定，《解釋（二 》第八條明確規(guī)定如存在下列情形之一即可認定行為人主觀上“明知”：“（一）行政主管機關書面告知后仍然實施上述行為的 （二）接到舉報后不履行法定管理職責的；（三）為淫穢網(wǎng)站提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務器托管、網(wǎng)絡存儲空間、通訊傳輸通道、代收費、費用結算等服務，收取服務費明顯高于市場價格的 （四）向淫穢網(wǎng)站投放廣告，廣告點擊率明顯異常的 （五）其他能夠認定行為人明知的情形”。該條前四項規(guī)定是對實踐的總結 存在這四種事實即可推定行為人主觀明知所服務的網(wǎng)站或所提供資金的網(wǎng)站是或可能是淫穢網(wǎng)站，但由于是對主觀狀態(tài)的推定，必然會存在例外情況．故該條規(guī)定“有證據(jù)證明確實不知道的”仍不構成本罪 以防打擊面過寬。
本案中，陳秉榮雖另案處理，其租用陳某1所設淫穢網(wǎng)站的廣告位并向其支付費用 該行為亦構成傳播淫穢物品牟利罪的共同犯罪，應以傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰。
（撰稿：最高人民法院刑三庭 王亞凱 審編：最高人民法院刑三庭 羅敏）
