《刑事審判參考》（2011年第2輯，總第79輯）
[第690號(hào)]陳某1等傳播淫穢物品牟利案-對設(shè)立淫穢網(wǎng)站以及為其提供接入服務(wù) 租用網(wǎng)站廣告位的行為，如何定罪量刑
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二、主要問題
對設(shè)立淫穢網(wǎng)站以及為其提供接入服務(wù) 租用網(wǎng)站廣告位的行為，如何定罪量刑？
三、裁判理由
刑法第三百六十三條第一款規(guī)定了制作、復(fù)制、出版 販賣 傳播淫穢物品牟利罪 該罪的構(gòu)成要件客觀上必須有制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品的行為，主觀上有牟利的目的。淫穢物品的載體隨著社會(huì)的發(fā)展而呈現(xiàn)不同形式。在今日網(wǎng)民數(shù)量巨大、網(wǎng)絡(luò)覆蓋面極廣的情況下，通過網(wǎng)絡(luò)制作 販賣、傳播淫穢電子信息的速度及影響力非書籍、音像制品等以實(shí)物為載體的淫穢物品可比，具有傳播更廣泛、速度更快捷、 對象更不特定等特征，社會(huì)危害性也更突出。如何有效地運(yùn)用刑法打擊、控制、減少通過網(wǎng)絡(luò)傳播淫穢信息的行為，是司法實(shí)踐中面臨的難題。通過淫穢網(wǎng)站傳播淫穢信息，不僅本身危害極大，還滋生了為淫穢網(wǎng)站提供接人服務(wù)、提供資金等一系列利益鏈條，對該種行為的打擊緊迫性尤為突出。本案中涉案行為人主要涉及淫穢信息通過網(wǎng)站傳播的三個(gè)環(huán)節(jié) 淫穢網(wǎng)站的設(shè)立者、提供服務(wù)器的服務(wù)商、租用淫穢網(wǎng)站廣告位的廣告主。
（一）設(shè)立淫穢網(wǎng)站的行為如何定罪處罰
2010年2月最高人民法院 最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、 販賣 傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二 （以下簡稱《解釋（二 ）第十二條第一款將“網(wǎng)站” 明確界定為“可以通過互聯(lián)網(wǎng)域名、IP 地址等方式訪問的內(nèi)容提供站點(diǎn)”，包括兩個(gè)方面的要素：一是網(wǎng)站可以通過互聯(lián)網(wǎng)域名、IP 地址等方式訪問，即網(wǎng)站在互聯(lián)網(wǎng)上是相對固定的， 具有相對確定的互聯(lián)網(wǎng)域名、IP 地址，司法機(jī)關(guān)可以據(jù)此調(diào)查取證、固定證據(jù)；二是網(wǎng)站是提供內(nèi)容的站點(diǎn)，即網(wǎng)站可以提供文本、圖片、視頻、音頻等類型文件的信息，人們可以通過訪問網(wǎng)站來獲取自己需要的資訊。實(shí)踐中，網(wǎng)站包括門戶網(wǎng)站、論壇、社區(qū)、博客、播客、群組等具體表現(xiàn)形式。第二款對“淫穢網(wǎng)站”作了界定，即以制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息為目的建立或者建立后主要從事制作、復(fù)制 出版、販賣、傳播淫穢電子信息活動(dòng)的網(wǎng)站，是淫穢網(wǎng)站。實(shí)踐中，網(wǎng)站包括多個(gè)網(wǎng)頁、欄目、頻道或者版塊，不宜僅因其中某一部分包含淫穢電子信息就認(rèn)定整個(gè)網(wǎng)站為淫穢網(wǎng)站 而應(yīng)結(jié)合其建立的目的和建立后主要從事的活動(dòng)加以認(rèn)定。同時(shí)， 如果其中的某個(gè)網(wǎng)頁、欄目、頻道或者版塊以制作、復(fù)制 出版、販賣、傳播淫穢電子信息為目的建立或者建立后主要從事制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息活動(dòng)，仍應(yīng)就此認(rèn)定該網(wǎng)頁、欄目、頻道或者版塊為“淫穢網(wǎng)站”。
設(shè)立淫穢網(wǎng)站的行為，包括編寫設(shè)立網(wǎng)站所需程序、網(wǎng)站設(shè)立后的維護(hù)、更新、上傳淫穢信息至網(wǎng)站等一系列內(nèi)容 設(shè)立淫穢網(wǎng)站，目的在于通過傳播淫穢電子信息牟利，應(yīng)以傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰。2004年9月3日最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng) 移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋 （以下簡稱《解釋 ）明確了對此類行為定罪量刑的具體標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)《解釋》第一條、第二條的規(guī)定，以牟利為目的，利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端制作 復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息，制作、復(fù)制、出版 販賣、傳播淫穢電子刊物、圖片、文章、短信息等二百件以上的， 或利用淫穢電子信息收取廣告費(fèi)、會(huì)員注冊費(fèi)或者其他費(fèi)用， 違法所得一萬元以上，即構(gòu)成制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪，應(yīng)處以三年以下有期徒刑、拘役或管制 并處罰金；如所制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子刊物、 圖片、文章、短信息等一千件以上，或違法所得五萬元以上， 即屬“情節(jié)嚴(yán)重”，應(yīng)判處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；如所制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子刊物、圖片、 文章、短信息等五千件以上，或違法所得二十五萬元以上 屬“情節(jié)特別嚴(yán)重”，應(yīng)處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。同時(shí)，從《解釋》第一條規(guī)定可以看出， 構(gòu)成本罪客觀上須實(shí)施制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息的行為，淫穢電子信息可以以音頻文件、視頻文件 電子刊物、圖片、文章、短信息等多種形式出現(xiàn)；主觀上要求具備牟利目的，該牟利目的是否實(shí)現(xiàn)并不影響犯罪構(gòu)成，但因采取的牟利手段不同會(huì)影響到犯罪的定量因素 如該條規(guī)定以會(huì)員制方式出版、販賣、傳播淫穢電子信息，注冊會(huì)員達(dá)二百人以上的即構(gòu)成犯罪，如違法所得達(dá)到一萬元的也構(gòu)成犯罪。
本案中 被告人陳某1設(shè)立網(wǎng)站的目的便是通過傳播淫穢電子信息牟利，且網(wǎng)站設(shè)立后即以傳播此類信息為活動(dòng)內(nèi)容， 所設(shè)網(wǎng)站系淫穢網(wǎng)站：陳某1采用被告人張某2 編寫的新程序軟件更改域名 雇用被告人陸某4從其他色情網(wǎng)站上下載色情圖片、小說等上傳至該網(wǎng)站，雇用被告人張某3 為該網(wǎng)站進(jìn)行維護(hù)、更新，其設(shè)立網(wǎng)站的行為及搜集淫穢圖片上傳至所設(shè)立網(wǎng)站的行為，構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪。編寫程序、維護(hù)網(wǎng)站的行為均系淫穢網(wǎng)站得以設(shè)立、維持所必需，系傳播淫穢物品牟利罪的共同犯罪行為，因此，兩名張波均應(yīng)以傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰 陸某4直接收集淫穢信息上傳至該網(wǎng)站，雖是受陳某1雇用，也是直接實(shí)施傳播淫穢信息的行為， 應(yīng)以傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰。
（二）為淫穢網(wǎng)站提供接入服務(wù)的行為如何定罪處罰
淫穢網(wǎng)站之所以屢禁不絕，根源在于網(wǎng)站背后的利益驅(qū)動(dòng) 提供服務(wù)器的服務(wù)商因其為淫穢網(wǎng)站設(shè)立者提供的服務(wù)而收取費(fèi)用，淫穢網(wǎng)站又出租網(wǎng)站廣告位并收取廣告主的費(fèi)用， 廣告主因其廣告受到較多關(guān)注而促進(jìn)其商品或服務(wù)的銷量 刑法不應(yīng)僅僅滿足于打擊設(shè)立淫穢網(wǎng)站這種直接傳播淫穢信息的行為，該種行為只是利益鏈的末端，預(yù)防減少此種犯罪必須切斷其背后的利益鏈 但為淫穢網(wǎng)站提供服務(wù)及為淫穢網(wǎng)站提供資金的行為應(yīng)承擔(dān)何種刑事責(zé)任，刑法并無明確規(guī)定。
為淫穢網(wǎng)站提供服務(wù)器接入實(shí)質(zhì)上是對傳播淫穢信息的一種幫助行為 《解釋》第七條對該種行為應(yīng)視為共同犯罪作出規(guī)定：“明知他人實(shí)施制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息犯罪，為其提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)空間、通訊傳輸通道、費(fèi)用結(jié)算等幫助的，對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，以共同犯罪論處?！痹谝怨餐缸镎撎幍那闆r下，幫助者的行為是否構(gòu)成犯罪及其處罰，一般應(yīng)以對直接實(shí)施實(shí)行行為的實(shí)行犯的定罪處罰為前提 但這種幫助行為與直接的傳播行為畢竟有所不同，故《解釋（二 》第六條則對此類幫助行為構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)一步明確：“電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者、互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者明知是淫穢網(wǎng)站，為其提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)空間、 通訊傳輸通道、代收費(fèi)等服務(wù)，并收取服務(wù)費(fèi)，具有下列情形之一的，對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照刑法第三百六十三條第一款的規(guī)定 以傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰 （一）為五個(gè)以上淫穢網(wǎng)站提供上述服務(wù)的 （二）為淫穢網(wǎng)站提供互聯(lián)網(wǎng)接人、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)空間、通訊傳輸通道等服務(wù)，收取服務(wù)費(fèi)數(shù)額在二萬元以上的 （三）為淫穢網(wǎng)站提供代收費(fèi)服務(wù)，收取服務(wù)費(fèi)數(shù)額在五萬元以上的；
（四）造成嚴(yán)重后果的。實(shí)施前款規(guī)定的行為，數(shù)量或者數(shù)額達(dá)到前款第一項(xiàng)至第三項(xiàng)規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)五倍以上的 應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百六十三條第一款規(guī)定的‘情節(jié)嚴(yán)重’；達(dá)到規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)二十五倍以上的 應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為‘情節(jié)特別嚴(yán)重’ ”依照《解釋（二 》的規(guī)定 實(shí)施該條規(guī)定情形的幫助行為可直接以傳播淫穢物品牟利罪處理，并規(guī)定了明確的構(gòu)成犯罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”及“情節(jié)特別嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)，對此類行為有了獨(dú)立的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，不再以主犯的定罪量刑為前提和依據(jù)。本案中， 被告人安某5的行為可直接依照《解釋（二 》第六條第一款第二項(xiàng)的規(guī)定，對其以傳播淫穢物品牟利罪處罰，在三年以下有期徒刑、拘役或管制的量刑幅度內(nèi)決定其刑罰。
（三 ）租用淫穢網(wǎng)站廣告位及為淫穢網(wǎng)站提供資金的行為
如何定罪處罰淫穢網(wǎng)站的存活發(fā)展 離不開為其提供資金的廣告主和廣告聯(lián)盟。這種提供資金的行為雖與直接的傳播行為有所區(qū)別， 但實(shí)質(zhì)上也是制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢信息的一種幫助行為，是淫穢網(wǎng)站牟利的重要途徑 《解釋（二 》第七條規(guī)定：明知是淫穢網(wǎng)站，以牟利為目的，通過投放廣告等方式向其直接或者間接提供資金，或者提供費(fèi)用結(jié)算服務(wù)，對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員 依照刑法第三百六十三條第一款的規(guī)定，以制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪的共同犯罪處罰。該條首次明確了廣告主、廣告商 第三方支付平臺(tái)的刑事責(zé)任 同時(shí)明確了對此種行為獨(dú)立的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)：“（一）向十個(gè)以上淫穢網(wǎng)站投放廣告或者以其他方式提供資金的 （二）向淫穢網(wǎng)站投放廣告二十條以上的；
（三）向十個(gè)以上淫穢網(wǎng)站提供費(fèi)用結(jié)算服務(wù)的 （四）以投放廣告或者其他方式向淫穢網(wǎng)站提供資金數(shù)額在五萬元以上的 （五）為淫穢網(wǎng)站提供費(fèi)用結(jié)算服務(wù)，收取服務(wù)費(fèi)數(shù)額在二萬元以上的 （六）造成嚴(yán)重后果的。實(shí)施前款規(guī)定的行為， 數(shù)量或者數(shù)額達(dá)到前款第一項(xiàng)至第五項(xiàng)規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)五倍以上的， 應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百六十三條第一款規(guī)定的‘情節(jié)嚴(yán)重’；達(dá)到規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)二十五倍以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為‘情節(jié)特別嚴(yán)重’”。但因其以制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪的共同犯罪處理，廣告主、廣告經(jīng)營者、第三方支付平臺(tái)的具體罪名仍應(yīng)依據(jù)實(shí)行犯的具體罪名而定。
需要注意的是 無論是為淫穢網(wǎng)站提供網(wǎng)絡(luò)接入等技術(shù)支持者，還是廣告主等提供資金支持者，其入罪標(biāo)準(zhǔn)雖與實(shí)行犯不同，但仍舊是共同犯罪，主觀上均與實(shí)行行為者存在意思聯(lián)絡(luò) 即“知道或應(yīng)當(dāng)知道”所提供服務(wù)或提供資金支持的網(wǎng)站是或者可能是淫穢網(wǎng)站?！懊髦笔菍χ饔^心理狀態(tài)的一種推定，《解釋（二 》第八條明確規(guī)定如存在下列情形之一即可認(rèn)定行為人主觀上“明知”：“（一）行政主管機(jī)關(guān)書面告知后仍然實(shí)施上述行為的 （二）接到舉報(bào)后不履行法定管理職責(zé)的；（三）為淫穢網(wǎng)站提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)空間、通訊傳輸通道、代收費(fèi)、費(fèi)用結(jié)算等服務(wù)，收取服務(wù)費(fèi)明顯高于市場價(jià)格的 （四）向淫穢網(wǎng)站投放廣告，廣告點(diǎn)擊率明顯異常的 （五）其他能夠認(rèn)定行為人明知的情形”。該條前四項(xiàng)規(guī)定是對實(shí)踐的總結(jié) 存在這四種事實(shí)即可推定行為人主觀明知所服務(wù)的網(wǎng)站或所提供資金的網(wǎng)站是或可能是淫穢網(wǎng)站，但由于是對主觀狀態(tài)的推定，必然會(huì)存在例外情況．故該條規(guī)定“有證據(jù)證明確實(shí)不知道的”仍不構(gòu)成本罪 以防打擊面過寬。
本案中，陳秉榮雖另案處理，其租用陳某1所設(shè)淫穢網(wǎng)站的廣告位并向其支付費(fèi)用 該行為亦構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪的共同犯罪，應(yīng)以傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰。
（撰稿：最高人民法院刑三庭 王亞凱 審編：最高人民法院刑三庭 羅敏）
