《刑事審判參考》（2011年第1輯，總第78輯）
[第680號]張某1等人侵犯著作權案-銷售他人享有專有出版權的圖書是否構成侵犯著作權罪
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二、主要問題
1. 銷售他人享有專有出版權的圖書，是否構成侵犯著作權罪?
2. 銷售盜版《十七大報告輔導讀本》的行為，是構成侵犯著作權罪還是銷售侵權復制品罪?
三、裁判理由
（一）銷售《十七大報告》單行本、《黨章》等他人享有專有出版權的圖書，不構成侵犯著作權罪
侵犯著作權罪，是指以營利為目的，違反著作權法的規(guī)定， 侵犯他人著作權，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴重情節(jié)的行為。刑法第二百一十七條規(guī)定了四種可以構成該罪的情形：（1）未經(jīng)著作權人許可，復制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品；（2）出版他人享有專有出版權的圖書；（3）未經(jīng)錄音錄像制作者許可，復制發(fā)行其制作的錄音錄像；（4）制作、出售假冒他人署名的美術作品。
本案中，被告人擅自銷售的圖書有《黨章》、《十七大報告》單行本和盜版的《十七大報告輔導讀本》。其中，《十七大報告輔導讀本》的著作權歸“本書編寫組”，由人民出版社享有獨家出版發(fā)行權，該書著作權人明確，故根據(jù)《知產(chǎn)解釋（二）》 的規(guī)定，四被告人在未經(jīng)著作權人許可的情況下，以營利為目的發(fā)行該書，只要發(fā)行數(shù)量超過 500 本的定罪數(shù)量標準，即符合刑法第二百一十七條第一項情形下的“有其他嚴重情節(jié)”，可以按照侵犯著作權罪定罪處罰。
那么，四被告人擅自銷售的《黨章》或《十七大報告》單行本的數(shù)量是否應當計入其犯罪數(shù)額呢?這就涉及《黨章》和《十七大報告》單行本的著作權歸屬問題?！吨鳈喾ā访鞔_了該法的保護范圍，并在第五條列舉了不適用其保護的三類情形：（1）法律、法規(guī)、國家機關的決議、決定、命令和其他具有立法、行政、司法性質的文件，及其官方正式譯文；（2）時事新聞；（3）歷法、通用數(shù)表、通用表格和公式。顯然，《黨章》和《十七大報告》作為黨中央發(fā)布的官方文獻，由一定的組織和人員負責起草，經(jīng)特定的組織程序決議通過，在全黨范圍內(nèi)具有約束力，可視為“具有立法、行政、司法性質的文件”，屬于上述第一類除外情形。換言之，《黨章》和《十七大報告》 都沒有著作權人。為了規(guī)范《黨章》和《十七大報告》的出版發(fā)行，相關機構授權人民出版社享有專有的出版權，其他任何組織和個人不得擅自出版。其他組織和個人的出版行為，侵犯人民出版社的專有出版權，按照刑法第二百一十七條第二項的規(guī)定，可能構成侵犯著作權罪?！俺霭妗币辉~具有特定的含義，《著作權法實施細則》規(guī)定，出版是指“將作品編輯加工后。 經(jīng)過復制向公眾發(fā)行”的行為，故單純銷售、販賣他人享有專有出版權的圖書的，不屬于“出版”此類圖書，也就不構成侵犯著作權罪，但可能構成其他犯罪。如果行為人明知是他人侵犯出版權出版的此類刊物而予以銷售，違法所得數(shù)額達到 10 萬元以上的，可以按照銷售侵權復制品罪論處。如果行為人明知是非法出版物而銷售，達到 2000 冊以上的，可以根據(jù)《最高人民法院關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十一條、第十二條之規(guī)定，按照非法經(jīng)營罪定罪處罰。在同時構成銷售侵權復制品罪和非法經(jīng)營罪的情況下，按照想象競合犯的處理原則，擇一重罪處罰。
本案中，四被告人對《十七大報告》單行本、《黨章》等他人享有專有出版權的圖書實施了銷售行為，但沒有實施出版行為，故不符合刑法第二百一十七條規(guī)定的四種侵犯著作權的情形，不能認定構成侵犯著作權罪。四人銷售這兩種出版物的非法所得不應計入其侵犯著作權行為的犯罪數(shù)額。相關鑒定機構認定查獲的《黨章》、《十七大報告》單行本屬于侵權復制品， 所指的是侵犯了他人的專有出版權，而不是著作權。同時，本案被告人銷售非法出版物的行為尚未達到非法經(jīng)營罪的定罪標準，故也不能以非法經(jīng)營罪論處。
（二）銷售盜版《十七大報告輔導讀本》的行為構成侵犯著作權罪，而非銷售侵權復制品罪
本案四被告人銷售的《十七大報告輔導讀本》具有明確的著作權人，且經(jīng)鑒定屬于侵權復制品。對于四被告人的行為是否構成犯罪以及構成何種犯罪，審判過程中有兩種不同意見： 一種意見認為，被告人張某1、陳某2、趙某3未經(jīng)著作權人許可， 發(fā)行其文字作品，均在 500 冊以上，其行為均構成侵犯著作權罪；被告人王某4銷售侵權復制品不足 500 冊，尚未達到情節(jié)嚴重的程度，不構成犯罪。另一種意見認為，四被告人僅銷售侵權復制品，未實施侵犯著作權罪要求的復制發(fā)行或者出版行為，故性質上屬于銷售侵權復制品；如違法所得數(shù)額巨大，可以認定為銷售侵權復制品罪；如違法所得達不到數(shù)額巨大標準，則不構成犯罪。
因侵犯著作權罪和銷售侵權復制品罪的犯罪對象相同，故上述意見分歧的關鍵在于如何理解刑法第二百一十七條中的“發(fā)行”和第二百一十八條中的“銷售”。對此，有意見認為， 刑法第二百一十七條侵犯著作權罪中的“發(fā)行”指的是首次發(fā)行、出售，而第二百一十八條的銷售是指發(fā)行之后的再次銷售行為，是侵犯著作權犯罪后果的進一步延伸。我們認為，這種意見并不穩(wěn)妥。主要理由在于：《著作權法》第十條對發(fā)行權作了明確界定，即以出售或者贈與方式向公眾提供作品的原件或者復制件的權利。這表明，《著作權法》并未將發(fā)行限于第一次發(fā)行或總發(fā)行，銷售本身就是《著作權法》意義上發(fā)行作品的一種重要方式。而刑法也沒有對“發(fā)行”作出不同于《著作權法》的界定，故應當認為，刑法第二百一十七條中“發(fā)行” 的含義與《著作權法》第十條中的“發(fā)行”是一致的，即無論是出版社第一次公開銷售作品、復制品，還是他人購入作品、 復制品之后再向公眾銷售，均屬于“發(fā)行”。相關司法解釋也體現(xiàn)了這種立場?！吨a(chǎn)解釋（二）》明確將刑法第二百一十七條中的“復制發(fā)行”解釋為復制、發(fā)行或者既復制又發(fā)行的行為，并未要求復制與發(fā)行同時具備。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部 2011 年聯(lián)合印發(fā)的《關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件適用法律若干問題的意見》對“發(fā)行”作了進一步解釋，即包括總發(fā)行、批發(fā)、零售、通過信息網(wǎng)絡傳播以及出租、 展銷等活動?？梢姡F(xiàn)行司法解釋等規(guī)范性指導文件延續(xù)了《著作權法》對“發(fā)行”的界定。據(jù)此，對于行為人銷售了侵犯他人著作權的復制品的，可把該行為認定為侵犯著作權罪中的“發(fā)行”，由于侵犯著作權罪的定罪標準低于銷售侵權復制品罪，故客觀上會造成銷售侵權復制品罪司法適用范圍的縮小。 當然，如果行為人銷售的是他人非法出版的《黨章》、《十七大報告》等沒有著作權人的侵權復制品，在違法所得數(shù)額巨大的情況下，可以構成銷售侵權復制品罪。
本案中，四被告人銷售侵權復制品的違法所得均沒有達到銷售侵權復制品罪的定罪標準（人民幣 10 萬元），不能認定為該罪。前述關于本案定性的第二種意見不可取。下面進一步分析對本案四名被告人的定罪問題。第一，前文已述，四被告人擅自銷售的《黨章》或《十七大報告》單行本的數(shù)量不應當計人各自的犯罪數(shù)額，故被告人張某1、陳某2、趙某3、王某4的犯罪對象僅為盜版的《十七大報告輔導讀本》，犯罪數(shù)量分別為 2300 本、1000 本、l500 本和 100 本。其中，張某1、陳某2、趙某3未經(jīng)著作權人許可，發(fā)行其文字作品的數(shù)量均超過了500 本的定罪標準，屬于刑法第二百一十七條規(guī)定的“有其他嚴重情節(jié)”，已構成侵犯著作權罪。而王某4在未經(jīng)著作權人許可的情況下，發(fā)行數(shù)量尚未達到 500 本的定罪標準，故從犯罪數(shù)額角度看，不應追究其刑事責任。第二，四被告人之間系買賣關系，相互之間缺乏共同犯罪的故意和行為，不屬于共同犯罪，應分別對各自的行為負責，故被告人王某4僅應對其銷售的 100 本盜版的《十七大報告輔導讀本》負責，尚不構成犯罪，檢察機關撤回對王某4的起訴是正確的。綜上，被告人張某1、陳某2、趙某3的行為均構成侵犯著作權罪，被告人王某4的行為不構成犯罪。
（撰稿：北京市朝陽區(qū)人民法院 臧德勝 陳軼 審編： 最高人民法院刑五庭 韓維中）
